كتاب مجلة البحوث الإسلامية

الشرط الذي يلائم العقد - ما يجب لصحة الشرط الذي يلائم العقد - ج: 2 - ص: 101

[ما يجب لصحة الشرط الذي يلائم العقد]

الأمثلة التي وردت في النصوص المتقدمة عن الشرط الذي يلائم العقد هي: (١) شرط أخذ الرهن بالثمن (٢) شرط أخذ الكفيل بالثمن (٣) شرط الحوالة بالثمن. وكلها شروط تلائم العقد، فهي وإن كان العقد لا يقتضيها، إلا أنها لا تتعارض معه ولا تتنافى مع أحكامه، بل هي من مصلحة العقد، وتتعلق بها مصلحة العاقدين. والمذهب الحنفي يقتصر - كما رأينا - على القول بأن الشرط يلائم العقد، أما المذاهب الأخرى فالتعبير فيها أقل تحفظا. تقول المالكية: الشرط الذي لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وهو من مصلحته. وتقول أيضا: لأن ذلك كله مما يعود على البيع بمصلحة ولا معارض له من جهة الشرع. وتقول الشافعية: شرط لا يقتضيه العقد ولكن فيه مصلحة وتدعو الحاجة إليه. وتقول الحنابلة: شرط من مصلحة العقد وتتعلق به مصلحة العاقدين.

على أن هذه المذاهب تختلف عندما تقرر ما يجب لصحة الشرط الذي يلائم العقد، فأضيقها في ذلك هو المذهب الحنفي، وأوسعها هو المذهب المالكي.

ففي المذهب الحنفي إذا كان الرهن الذي يتوثق الثمن به مجهولا، أو كان الكفيل مجهولا، أو كان غير حاضر في المجلس، أو كان حاضرا ولم يقبل الكفالة، فإن الشرط يكون فاسدا ويفسد معه البيع. أما في الرهن فلأن جواز هذا الشرط، مع أن القياس يأباه - لكونه ملائما للعقد - مقررا لمقتضاه معنى لحصول معنى التوثق والتأكد للثمن، ولا يحصل ذلك إلا بالتسليم وأنه لا يتحقق في المجهول. وأما في الكفيل فلأن الجواز على مخالفة القياس ثبت لمعنى التوثيق وتوكيد الثمن لما فيه من تقرير موجب العقد.

فإذا كان الكفيل غائبا أو حاضرا ولم يقبل، لم تصح الكفالة، فلم يحصل معنى التوثيق، فبقي الحكم على