كتاب مجلة البحوث الإسلامية

مسائل ضمان البئر - دفاع المالك عن الحافر تعديا - ج: 56 - ص: 264

وقع موجبا للضمان - ظاهرا - لأنه صادف ملك الغير وأنه محظور فكان متعديا في الحفر من حيث الظاهر، فصاحب الدار بالتصديق يريد إبراء الجاني عن الضمان فلا يصدق.

وأما الاستحسان، فإن قول صاحب الدار: أمرته بذلك إقرار منه بما يملك إنشاءه للحال، وهو الأمر بالحفر فيصدق.

وقال الشافعية: إذا قال الحافر: حفرت بإذن المالك، وصدقه المالك نظرنا:

فإن كان تصديق المالك للحافر قبل (١) سقوط الهالك فيها، فيسقط الضمان؛ لأنه إن كان كلامه صحيحا وأذن له قبل السقوط فظاهر، وإن لم يكن صادقا في قوله: أذنت له، عد هذا إذنا له، فإذا وقع التردي بعده كان بعد سقوط الضمان عن الحافر بتقدير أن حفره بلا إذن.

وأما إذا كان تصديق المالك للحافر بعد تردي الهالك، فلا يفيده التصديق المجرد بل لا بد من بينة، قالوا: ولعل وجهه، أن الحفر في ملك الغير الأصل فيه التعدي، وهو يقتضي ضمان الحافر، فقول المالك: كنت أذنت له يسقطه، وإسقاط الحق بإخبار واحد غير صحيح، ولا نظر إلى أن الأصل عدم الضمان وبراءة الذمة.

---

(١) هذا بيان للتفصيل وإلا فإنه قبل السقوط ليس هناك منازعة ولا مخاصمة.