كتاب مجلة البحوث الإسلامية

البحوث - مسألة دفع الخصومة - ج: 26 - ص: 321

يده أنها معه بإجارة أو إعارة، وأقام بينة بالملك للغائب لم يقض بها لوجهين:

أحدهما: أن ثبوت الإجارة والإعارة يترتب على الملك للمؤجر بهذه البينة؛ فلا تثبت الإجارة المترتبة عليها.

والثاني: أن بينة الخارج مقدمة على بينة الداخل، ويخرج القضاء بها على تقديم بينة الداخل، وكون الحاضر له فيها حق؛ فإنه يقضي بها وجها واحدا، ومتى عاد المقر بها لغيره، وادعاها لنفسه لم تسمع دعواه؛ لأنه أقر بأنه لا يملكها فلا يسمع منه الرجوع عن إقراره، والحكم في غير المكلف كالحكم في الغائب على ما ذكرنا ".

خامسا:

رأي القاضي ابن شبرمة: لا يرى القاضي ابن شبرمة - رحمه الله - القول بدفع الخصومة مطلقا، سواء أقام صاحب اليد البينة على دفعه الخصومة عن نفسه أو لم يقم البينة، وفي ذلك يقول محمد بن محمود البابرتي من فقهاء الحنفية في كتابه: العناية على الهداية "وقال ابن شبرمة: لا تندفع وإن أقامها، ووجه قوله: أنه أثبت ببينته الملك للغائب، وإثبات الملك للغائب بدون خصم متعذر، إذ ليس لأحد ولاية إدخال شيء في ملك غيره بغير رضاه، ودفع الخصومة بناء على إثبات الملك والبناء على المتعذر متعذر. والجواب: أن مقتضى هذه البينة شيئان: ثبوت الملك للغائب ولا خصم فيه، فلا يثبت، ودفع الخصومة عن نفسه وهو خصم فيه، وبناء الثاني على الأول ممنوع؛ لانفكاكه عنه، كالوكيل بنقل المرأة إلى زوجها إذا أقامت البينة على الطلاق، فإنها تقبل لقصر يد الوكيل عنها. ولم يحكم بوقوع الطلاق ما لم يحضر الغائب كما مر. ولئن سلمنا