كتاب مجلة البحوث الإسلامية

المبحث الأول تعريف القبض والعقد الفاسد وبيان حكمه - المطلب الثاني تعريف العقد الفاسد وبيان منشئه وأسبابه - ج: 95 - ص: 232

رابعًا: النهي وأثره في الفساد:

يرى جمهور الفقهاء أن النهي يقتضي الفساد (البطلان)؛ لأن مقتضاه منافاة مشروعية الفعل المنهي عنه مطلقًا، دون تمييز بين النواحي التي يتعلق بها النهي، وبذلك لم يفرقوا بين الفاسد والباطل (١)

ويرى الحنفية أن مجرد النهي عن الفعل، لا يدل على عدم مشروعيته أصلاً حتمًا، بل قد تجتمع مشروعية أصل الفعل مع النهي عنه. قال السرخسي (ت: ٤٨٣ هـ): (والبيع الفاسد ينعقد موجبًا للملك، إذا اتصل به القبض عندنا، وعند الشافعي لا ينعقد للملك، وفي الحقيقة: هذه المسألة تنبني على مسألة من أصول الفقه، وهو: أن النهي عن العقود الشرعية لا يخرجها من أن تكون مشروعة عندنا .. والشافعي يقول في البيوع الفاسدة: النهي لمعنى في غير المنهي عنه، ولهذا أفسد البيع) (٢)

ولقد فصل الشيخ الزرقا (ت: ١٤٢٠ هـ) اتجاه الحنفية في هذه المسألة على النحو التالي:

أ- النهي عن أمر ليس مشروعًا أصلاً: فيكون الفعل المنهي عنه

---

(١) المستصفى (٢/ ٢٤)، وروضة الناظر (٢/ ٦٥٢)، وإرشاد الفحول ص (١٠٩)، والمدخل الفقهي (٢/ ٦٧٥). ') ">
(٢) المبسوط (١٣/ ٢٢ - ٢٣). ') ">