كتاب مجلة البحوث الإسلامية

المبحث الثاني آثار القبض الفاسد - المطلب الثاني أثر القبض الفاسد في الضمان - ج: 95 - ص: 271

التسليم، كالبيع، والقرض، والعمل في القراض، والإجارة، والعارية، فيقتضي فاسده أيضًا الضمان؛ لأنه أولى بذلك، وما لا يقتضي صحيحه الضمان بعد التسليم، كالرهن، والعين المستأجرة، والأمانات، والوديعة، والتبرع، كالهبة والصدقة، لا يقتضيه فاسده أيضًا) (١)

- ونص البهوتي (ت: ١٠٥١ هـ) صراحةً على استثناء الضمان في عقود التبرعات، وقصره على المعاوضات، بقوله: (وأما خبر: «الخراج بالضمان» (٢) ففي البيع، ولا يدخل فيه الغاصب ونحوه، والمراد بالمقبوض بعقد فاسد: البيع والإجارة الفاسدتان، بخلاف عقود الأمانات والتبرعات، كالوكالة، والمضاربة، والوديعة، والهبة، والوصية ونحوها، فإنه لا ضمان في صحيحها، فلا ضمان في فاسدها) (٣)

فالضابط في تقسيم العقود من حيث الضمان، واضح من النصّين، إلا في مسألتي: العمل في القراض، والعارية، فقد نص الزركشي على

---

(١) المنثور في القواعد (٣/ ٨ - ٩). ') ">
(٢) أبو داود (٣٥٠٨) كتاب البيوع والإجارات، باب فيمن اشترى عبدًا فاستعمله ثم وجد به عيبًا، والترمذي (١٢٨٥) كتاب البيوع، باب فيمن يشتري العبد ويستغله ثم يجد به عيبًا، والنسائي (٤٤٩٢) كتاب البيوع باب الخراج بالضمان، وابن ماجه (٢٢٤٣) كتاب التجارات، باب الخراج بالضمان، وصححه الترمذي، وهو نص المادة (٨٥) من مجلة الأحكام العدلية.
(٣) شرح منتهى الإرادات (٢/ ٣٢٠)، كشاف القناع (٣/ ٥٠٥)، مطالب أولي النهى (٣/ ٥١٢). ') ">