كتاب مجلة البحوث الإسلامية

المبحث الثاني آثار القبض الفاسد - المطلب الثاني أثر القبض الفاسد في الضمان - ج: 95 - ص: 272

الضمان فيهما، خلافًا للبهوتي، مع أن العمل في القراض، هو المضاربة ذاتها، وهي من عقود الأمانات، والعارية كذلك تجمع بين صفتي: التبرع والأمانة، فالعين المعارة أمانة، ومنفعتها متبرع بها، والأمين لا يضمن إلا بالتعدي.

إلا أن الشافعية اشترطوا في ضمان العارية (١) إمكانية الانتفاع بها، فإن لم يكن منتفعًا فلا ضمان في قبض صحيحها ولا فاسدها.

وفي هذا يقول الهيتمي (ت: ٩٧٤ هـ): (شرط المستعار كونه منتفعًا به حالاً، انتفاعًا مباحًا مقصودًا، فلا تصح إعارة حمارٍ زَمِنٍ وجحش صغير، كما يصرح به قول الروياني: كل ما جازت إجارته جازت إعارته، وما لا فلا .. ؛ لأن للفاسد حكم صحيحه، وقيل: لا ضمان؛ لأن ما جرى بينهما ليس بعارية صحيحة ولا فاسدة، ومن قبض مال غيره بإذنه لا لمنفعة كان أمانة) (٢)

---

(١) دليل الشافعية في ضمان العارية، حديث: "على اليد ما أخذت حتى تؤدي" رواه أبو داود (٣٥٦١) كتاب البيوع والإجارات، باب في تضمين العارية. قال الخطابي (ت: ٣٨٨ هـ): (في هذا الحديث دليل على أن العارية مضمونة، وذلك أن (على) كلمة إلزام، وإذا حصلت اليد آخذة، صار الأداء لازمًا). معالم السنن (٣/ ٨٢٢).
(٢) تحفة المحتاج (٥/ ٤١٤). ') ">