كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الباب الثالث في ضمان العارية - الفصل الثاني في اشترط الضمان على المستعير - ج: 20 - ص: 557

الفصل الثاني

في اشترط الضمان على المستعير

[م-٢١٢٨] أما من يرى أن العارية مضمونة بمقتضى العقد كالشافعية والحنابلة فهذا الشرط يكون مؤكدًا لما يقتضيه العقد، فهو شرط صحيح؛ لأن الضمان مستقر في العارية اشترط أو لم يشترط.

وأما من يرى أن العارية ليست مضمونة، وأنها أمانة كالحنفية، ورواية عند الحنابلة فإن هذا الشرط فيه مجال للبحث، هل اشتراط الضمان يجعل العارية مضمونة بالشرط، أو لا؟

القول الأول:

لا يصح اشتراط الضمان على المستعير، وهذا هو مذهب الحنفية.

جاء في مجمع الضمانات: «العارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن المستعير ...... واشتراط الضمان على المستعير باطل» (١).

كما جاء تنقيح الفتاوى الحامدية جوابًا على سؤال رجل دفع حماره عارية، واشترط عليه ضمانه، فسرق الحمال، فهل لا ضمان عليه، ولو صدر الشرط؟

فقال: نعم قال في وديعة التنوير واشتراط الضمان على الأمين باطل به يفتى. اهـ. وفي العمادية قال أبو جعفر الشرط وغير الشرط سواء؛ لأن اشتراط الضمان

---

(١) مجمع الضمانات (ص: ٥٥).