كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

القول الأول - وجه القياس - ج: 10 - ص: 328

وجه القياس: أن الشفيع إنما يتملك ما يثبت له فيه حق الشفعة، وهو يثبت في العقار لا في المنقول، وهذه الأشياء منقولة فلم يثبت فيها الحق فلا تتملك بالشفعة، وخاصة الزرع والثمر; لأنهما مبيعان ومقصودان لا يدخلان في العقد من غير تسمية، فلم يثبت الحق فيهما لا أصلًا ولا تبعًا.

ووجه الاستحسان: أن الحق إذا ثبت في العقار يثبت فيما هو تبع له; لأن حكم التبع حكم الأصل وهذه الأشياء تابعة للعقار حالة الاتصال، أما البناء والغرس فظاهران; لأن قيامهما بالأرض، وكذلك الزرع والثمر; لأن قيام الزرع وقيام الثمر بالشجر وقيام الشجر بالأرض فكان تبعا للأرض بواسطة الشجر فيثبت الحق فيهما تبعًا، فيملكهما بالشفعة بطريق التبعية إلا أنهما لا يدخلان في العقد إلا بالتسمية مع وجود التبعية حقيقة بالنص (١).

[القول الثاني]

ذهب مالك في رواية عنه إلى جواز الشفعة في الثمار سواء بيعت مع أصلها، أو بيعت منفردة ما لم تيبس بشرط أن يكون الأصل للشركاء أو بأيديهم في مساقاة، أو حبس، وألحق أصحابه بالثمار المقاثي والقطن والباذنجان، والقرع وكل ما تجيء ثمرته مع بقاء أصله (٢).

---

(١) انظر بدائع الصنائع (٥/ ٢٧ - ٢٨).
(٢) انظر في مذهب المالكية: المدونة (٥/ ٤٠٢)، التاج والإكليل (٥/ ٣١٨)، منح الجليل (٧/ ٢٠٣)، شرح ميارة (٢/ ٤٢)، المعونة (٢/ ١٢٦٨)، والمقدمات الممهدات (٣/ ٧٥)، حاشية الدسوقي (٣/ ٤٨٠)، الذخيرة (٧/ ٣٠١)، التلقين (٢/ ٤٥٣).

وقال في القوانين الفقهية: «واختلف في المذهب في الشفعة في الأشجار، وفي الثمار، فروى مالك روايتين».
وقال ابن رشد في بداية المجتهد (٢/ ١٩٤): «فتحصيل مذهب مالك أنها في ثلاثة أنواع ....
أحدها مقصود، وهو العقار ....
الثاني: ما يتعلق بالعقار مما هو ثابت لا ينقل ولا يحول كالبئر ....
الثالث: ما تعلق بهذه كالثمار، وفيها عنه خلاف».