كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

التقسيم الثاني تقسيم العقود باعتبار الوصف الشرعي - الفرع الخامس في كيفية ضمان العقد الفاسد - ج: 1 - ص: 83

الفرع الخامس

في كيفية ضمان العقد الفاسد

جاء في موسوعة القواعد والضوابط الفقهية: «الأصل: أن المضمون نوعان: مضمون بالقبض، ومضمون بالعقد، وكل مضمون بالعقد الصحيح فهو مضمون بالمسمى في العقد، وكل مضمون بالعقد الفاسد فهو مضمون بالقبض، وكل مضمون بالقبض فهو مضمون بنفسه، لا بالمسمى في العقد ... وهي القيمة إن كان من ذوات القيم، والمثل إن كان من ذوات الأمثال» (١).

[م -٧] وإذا رجحنا وجوب الضمان فإن كان التالف مثليًا وجب مثله، وإن كان قيميًا، فهل يضمن بالقيمة، أو يضمن بالثمن المسمى بين العاقدين؟

اختلف العلماء في ذلك على قولين:

[القول الأول]

يضمن بالقيمة على خلاف، هل الواجب قيمته يوم تلفه؟ لأن القيمة إنما وجبت بتلف المبيع، فاعتبرت القيمة يوم التلف، وهو مذهب الحنابلة (٢)، ووجه في مذهب الشافعية (٣)، وقول محمد من الحنفية.

---

(١) موسوعة القواعد والضوابط الفقهية ـ علي أحمد الندوي ـ نقلًا من مجموعة الأصول (ورقة: ٣٢).
(٢) قال في مجلة الأحكام الشرعية (مادة: ١٤٢٩): «ضمان المتلف كضمان المغصوب في لزوم المثل إن كان مثليًا، أو القيمة يوم التلف إن كان متقومًا». وانظر الإنصاف (٤/ ٣٦٢)، كشاف القناع (٣/ ١٩٨)، المغني (٤/ ١٥٩)، الفروع (٤/ ١٤٥).
(٣) الأشباه والنظائر للسيوطي (ص: ٣٤٦).