كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الدليل الثالث - وجه من قال: يعود إلى مالكه الأول - ج: 16 - ص: 259

محل خلاف بين الفقهاء، وما كان محل خلاف لا يصح أن يحتج به على المخالف.

° وجه من قال: يعود إلى مالكه الأول:

علل محمد بن الحسن الشيباني القول بعود المسجد إلى مالكه الأول إذا تعطل، بأن الواقف عين الوقف لنوع قربة، وقد انقطعت، فينقطع هو أيضًا وذلك كما لو كفن ميتًا، فافترسه سبع عاد إلى مالكه، وكالمحصر إذا بعث الهدي، ثم زال الإحصار، فأدرك الحج، كان له أن يصنع بهديه ما شاء (١).

[ويناقش]

أجاب الحنفية ممن قال بقول أبي يوسف: بأن تكفين الميت ليس بإزالة للعين عن ملكه، بل هو تبرع بالمنفعة لحاجة الميت، فكان بمنزلة العارية حال الحياة، وقد وقع الاستغناء للمستعير، فتعود المنفعة إلى المعير، كما في حال الحياة.

وعندي أن تخريج الكفن على الإعارة فيه إشكال؛ فإذا لم يكن الكفن وقفًا فهو إلى الهبة أقرب منه إلى الإعارة؛ لأن الإعارة تمليك مؤقت، وهذا تمليك على سبيل الدوام على القول بأن الميت يملك، وإذا ملَّكها للميت على سبيل الدوام فاستغنى عنها انتقلت المنفعة لأقارب الميت، وهو أولى من عودها إلى من أخرجها من ملكه، والله أعلم.

[الراجح]

جواز استبدال الوقف، ولو كان مسجدًا إذا تعطلت منافعه.

* * *

---

(١). انظر البناية شرح الهداية (٧/ ٤٥٦ - ٤٥٧).