كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الدليل الرابع - وجه الاستدلال - ج: 5 - ص: 303

[وجه الاستدلال]

إذا صح استثناء خدمة العبد في العتق، صح استثناؤها في البيع.

إلا أن هذا الدليل فيه إشكال عندي، وذلك أن استثناء نفع المبيع مدة الحياة مدة مجهولة وذلك أن أمد الحياة لا يعلمه إلا الله، فقد يطول وقد يقصر.

إلا أن يقال: إن العقد عقد تبرع مشروط، ويجوز في التبرعات ما لا يجوز في المعاوضات.

[الدليل الخامس]

ما الفرق بين أن يشري الدار، ويستثني سكناها مدة معلومة، أو الدابة ويستثني ركوبها إلى مكان معين، أو الماشية ويشترط سقيها وعلفها مدة معينة، وبين أن يشتري الثمرة قد بدا صلاحها، فيبقيها إلى الجذاذ، والتمكين من سقيها بمائها.

فإذا صح أن يشتري الثمرة بشرط بقائها في ملك البائع إلى أوان جدادها، صح أن يشتري الدار، ويستثني سكناها مدة معينة (١).

---

(١) قال العز بن عبد السلام في قواعد الأحكام (٢/ ١٢٧): «إذا باع ثمرة قد بدا صلاحها فإنه يجب إبقاؤها إلى أوان جدادها والتمكين من سقيها بمائها؛ لأن هذين مشروطان بالعرف، فصار كما لو شرطاهما بلفظه. فإن قيل: لو باع ماشية وشرط سقيها، أو علفها على البائع، أو شرط إبقاءها في ملك البائع مدة، فإن ذلك لا يصح، فلم صح هذا الاشتراط ههنا. قلنا لأن الحاجة ماسة إليه وحاملة عليه فكان من المستثنيات عن القواعد تحصيلا لمصالح هذا العقد».
والحق أنه ليس من المستثنى، بل غيره يأخذ حكمه، والاعتقاد بأن هذا مستثنى إنما جاء نتيجة الاعتقاد بأن مثل هذا الشرط لا يجوز.