كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفصل الثاني الضمان منه عقد الإجارة - المبحث الثاني في اشتراط الضمان على المستأجر - ج: 9 - ص: 435

المبحث الثاني

في اشتراط الضمان على المستأجر

جاء في مجمع الضمانات: شرط الضمان على الأمين باطل (١).

وذكر الحنابلة في قواعدهم الفقهية: «كل ما كان أمانة لا يصير مضمونًا بشرطه، وما كان مضمونًا لا ينتفي ضمانه بشرطه» (٢).

وفي مطالب أولي النهى: «ما لا يضمن بدون شرط لا يصير بالشرط مضمونًا» (٣).

[م-٩٤٣] بينا في المبحث السابق أن المستأجر أمين، فإذا تلفت العين المستأجرة فلا يضمنها إلا بالتعدي أو بالتفريط، والسؤال: ما حكم لو شرط المؤجر على المستأجر الضمان، فهل يكون الشرط صحيحًا أو فاسدًا؟

وإذا قلنا: إن الشرط فاسد، فهل تفسد الإجارة به، أو يبطل الشرط وحده؟

اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال:

[القول الأول]

يفسد الشرط والعقد، وهذا مذهب الحنفية، والمالكية، وظاهر مذهب الشافعية، ووجه في مذهب الحنابلة (٤).

---

(١) مجمع الضمانات (ص: ٣٣)، وانظر المبسوط (١٥/ ٨٤).
(٢) المبدع (٥/ ١٤٥)، الإنصاف (٦/ ١١٣)، الشرح الكبير (١٥/ ٩١ - ٩٢).
(٣) مطالب أولي النهى (٣/ ٦٩٧).
(٤) ففي مذهب الحنفية جاء في المبسوط عن ضمان الراعي (١٥/ ١٦١): «وإن شرط عليه ضمان ما مات - يعني من الغنم - فالإجارة فاسدة»
وجاء في الفتاوى الهندية (٤/ ٤٤٢): «والإجارة تفسدها الشروط التي لا يقتضيها العقد كما لو شرط على الأجير الخاص ضمان ما تلف بفعله أو بغير فعله» وانظر في الفتاوى الهندية أيضًا (٤/ ٥٠٠، ٥١٠)، مجمع الضمانات (ص: ٣٣)، البحر الرائق (٧/ ٢٧٤)، درر الحكام شرح مجلة الأحكام (١/ ٦٩٦)، أحكام القرآن للجصاص (٢/ ٢٩٤ - ٢٩٥).
جاء في درر الحكام (١/ ٥١٤): «إن اشتراط ضمان المال المستأجر له على الأجير الخاص إذا تلف على الوجه المذكور في المادة ٦١٠، أو على الأجير المشترك إذا تلف بلا تعد ولا تقصير مفسد للإجارة».
وفي مذهب المالكية، جاء في المدونة (٤/ ٤٤٠): «أرأيت إن اشترطوا على الأجير الراعي ضمان ما هلك من الغنم؟ قال: قال مالك: الإجارة فاسدة، ويكون له كراء مثله ممن لا ضمان عليه ... » وانظر: الخرشي (٧/ ٢٦)، مواهب الجليل (٥/ ٤٢٨)، منح الجليل (٧/ ٥٠٨)، حاشية الدسوقي (٤/ ٢٤)، المعونة (٢/ ١١٢٢)، شرح الزرقاني على خليل (٦/ ١١٧)، المقدمات الممهدات (٢/ ٢٥١ - ٢٥٢، ٤٧٢ - ٤٧٣).
وأما في مذهب الشافعية فلم أقف على المسألة بعينها، ولكن يمكن تخريجه على نظائرها، فالرهن أمانة في يد المرتهن كالعين المستأجرة أمانة في يد المستأجر، وقد صرح الشافعية بأنه لو رهنه بشرط كونه مضمونًا على المرتهن فسد الشرط والرهن، ولا يكون مضمونًا عليه انظر روضة الطالبين (٤/ ٩٨)، ومثل هذا كلام الشافعية في اشتراط ضمان العارية، انظر مغني المحتاج (٢/ ٢٦٧).
وفي مذهب الحنابلة: انظر المغني (٥/ ٣١١)، المبدع (٥/ ١١٣).