كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفصل السادس إسقاط الشفعة بالتحايل على إسقاطها - القول الأول - ج: 10 - ص: 464

[القول الأول]

يجوز التحايل لإسقاط الشفعة قبل ثبوتها، وبه قال أبو يوسف من الحنفية، واختاره من الشافعية أبو بكر الصيرفي والبندنيجي (١).

جاء في الهداية: «ولا تكره الحيلة في إسقاط الشفعة عند أبي يوسف، وتكره عند محمد رحمه الله؛ لأن الشفعة إنما وجبت لدفع الضرر، ولو أبحنا الحيلة ما دفعناه. ولأبي يوسف أنه منع من إثبات الحق فلا يعد ضررًا» (٢).

[وجه هذا القول]

إذا تحايل الشفيع لإسقاط الشفعة قبل وجوبها جاز ذلك لأنه إنما فعل ذلك لدفع الضرر عن نفسه، والحيلة لدفع الضرر عن نفسه جائزة، وإن كان غيره قد يتضرر منه، وإن كان التحايل بعد وجوب الشفعة حرم ذلك؛ لأن الإنسان لا يجوز له أن يدفع الضرر عن نفسه بإلحاق الضرر بغيره.

[القول الثاني]

دفع الشفعة بالحيلة مكروه، وهذا هو اختيار محمد بن الحسن من الحنفية، والأصح في مذهب الشافعية (٣).

---

(١) الهداية شرح البداية (٤/ ٣٩)، تبيين الحقائق (٥/ ٢٦١)، الاختيار لتعليل المختار (٢/ ٥١)، البحر الرائق (٨/ ١٦٥)، بدائع الصنائع (٥/ ٣٥)، المنثور في القواعد الفقهية (٢/ ٩٩)، روضةالطالبين (٥/ ١١٦).
(٢) الهداية شرح البداية (٤/ ٣٩).
(٣) الهداية شرح البداية (٤/ ٣٩)، تبيين الحقائق (٥/ ٢٦١)، الاختيار لتعليل المختار (٢/ ٥١)، البحر الرائق (٨/ ١٦٥)، بدائع الصنائع (٥/ ٣٥)، روضةالطالبين (٥/ ١١٦)، أسنى المطالب (٢/ ٣٨٠)، حاشية الجمل (٣/ ٥٠٧).