كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

دليل من قال: اشتراط الضمان في المضاربة فاسد مفسد - الدليل الثالث - ج: 15 - ص: 74

التزم الشخص الضمان بالشرط فإنه يلزمه؛ لأنه قد أوجب على نفسه بالشرط ما لا يجب عليه بدونه، والأصل في الشروط الصحة والجواز.

[الدليل الثالث]

الإجماع حكاه ابن قدامة وغيره، قال: «متى شرط على المضارب ضمان المال، أو سهمًا من الوضيعة، فالشرط باطل، لا نعلم فيه خلافًا» (١).

وقال الباجي: «شرط الضمان على العامل .... يقتضي فساد العقد، ووجه ذلك: أن عقد القراض لا يقتضي ضمان العامل، وإنما يقتضي الأمانة، ولا خلاف في ذلك» (٢).

[جواب القائلين بالجواز عن حكاية الإجماع]

حاول بعضهم أن يخرق الإجماع بأمور عند التحقيق لا يظهر أن الإجماع مخروق بها، من ذلك:

رأى بعضهم أن الإجماع مخالف بقول ابن عتاب وشيخه أبي المطرف ابن بشير من المالكية في صحة تضمين العامل بالشرط.

والذي أفهمه من قول ابن بشير وموافقة تلميذه ابن عتاب أنه لا يخالف ما ورد في مذهب المالكية:

جاء في القاعدة الخامسة والسبعون: أن أبا المطرف بن بشير قد أملى عقدًا بدفع الوصي مال السفيه قراضًا إلى رجل على جزء معلوم، وأن العامل طاع بالتزام ضمان المال وغرمه (٣).

---

(١) المغني (٥/ ٤٠).
(٢) المنتقى للباجي (٥/ ١٦٤).
(٣) إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك (ص:٣٠١).