كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

القول الأول - وجه القول بعدم ثبوت الشفعة - ج: 10 - ص: 386

[وجه القول بعدم ثبوت الشفعة]

[الوجه الأول]

أن الشفعة ثبتت في عقد البيع نصًا، فيلحق به ما كان في معناه، والهبة والصدقة والوصية ليست بيعًا، ولا في معنى البيع، فلا تثبت الشفعة فيها.

[الوجه الثاني]

القياس على الموروث، فقد سبق لنا أن العلماء مجمعون على أن الموروث لا شفعة فيه.

قال ابن قدامة: «فأما الموهوب والموصى به فلا شفعة فيه؛ لأنه انتقل بغير بدل أشبه الموروث» (١).

وجاء في الفتاوى الهندية: «وأما شرطها فأنواع: منها عقد المعاوضة، وهو البيع أو ما هو بمعناه، فلا تجب الشفعة بما ليس ببيع، ولا بمعنى البيع، حتى لا تجب بالهبة والصدقة والميراث والوصية؛ لأن الأخذ بالشفعة تملك على المأخوذ منه ما تملك هو، فإذا انعدم معنى المعاوضة فلو أخذ الشفيع إما أن يأخذ بالقيمة أو مجانًا، لا سبيل إلى الأول لأن المأخوذ منه لم يتملك بالقيمة. ولا إلى الثاني لأن الجبر على التبرع ليس بمشروع فامتنع الأخذ أصلًا» (٢).

[ونوقش]

بأن هناك فرقًا بين انتقال الملك عن طريق الهبة والصدقة والوصية، وبين

---

(١) الكافي في فقه الإمام أحمد (٢/ ٤١٨).
(٢) الفتاوى الهندية (٥/ ١٦٠).