كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفرع الثاني إذا لم يف وعاد ذلك بالنفع على المعقود عليه - القول الثالث - ج: 5 - ص: 325

لعبد نصراني، أو اشترطها ثيبًا لعجزه عن البكارة، أو يكون عليه يمين ألا يشتري الأبكار، أو لا يطأهن. وهذا مذهب المالكية (١).

[القول الثالث]

له الفسخ وهو قول في مذهب المالكية (٢)، وقول في مذهب الحنابلة، رجحه ابن قدامة (٣)، وساقه المرداوي وغيره، احتمالًا، وقواه في الإنصاف (٤).

تعليل من قال: لا خيار له إذا بان أعلى، أو شرط ما لا منفعة له فيه:

[التعليل الأول]

أن فوات هذا الشرط زاد المشتري خيرًا.

---

(١) قال في الشرح الصغير (٣/ ٢٣١): «كشرط ما لا غرض فيه، ولا مالية، فإنه يلغى، كما لو اشترط أن يكون العبد أميًا، فوجده كاتبًا، وكون الأمة نصرانية، فوجدها مسلمة، إلا أن يكون ليزوجها لعبد نصراني». وانظر الخرشي (٥/ ١٨٤)، الشرح الكبير (٣/ ١٠٨)، إلا أن دعوى اليمين يصدق فيها بلا بينة لخفائه، ودعوى غيرها يطالب ببينة.
(٢) قال في فتح العلي المالك (١/ ٣٦٠): «إذا اشترط المشتري ما لا غرض فيه ولا مالية كما لو شرط أنه أمي فيجده كاتبًا أو أنه جاهل فيجده عالمًا، ولا غرض له في ذلك، فالمعروف من المذهب أن الشرط يلغى، ومقابله: أنه يوفى به، قال في التوضيح ومقابل المعروف ذكره صاحب البيان، وابن زرقون، فلا التفات إلى قول ابن بشير لا أعلم فيه خلافًا وقد يجري الخلاف فيه على وجوب الوفاء بشرط ما لا يفيد .. ».
(٣) المحرر (١/ ٣١٣)، المغني (٤/ ١١٥).
(٤) قال في الإنصاف (٤/ ٣٤١): «ويحتمل أن له الفسخ - يعني فيما لو شرط ثيبًا فبانت بكرًا - قلت - القائل المصنف - وهو قوي، واختاره ابن عبدوس في تذكرته، ونصره المصنف في المغني، وقدمه في الحاوي الكبير ... ». وانظر الكافي (٢/ ٩١)، المبدع (٤/ ٥٢)، المحرر (١/ ٣١٣).