كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

المبحث الثاني في حكم اشتراط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه - الفرع الثاني اشتراط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وليس فيه مصلحة للعقد - ج: 5 - ص: 287

الفرع الثاني

اشتراط مالا يقتضيه العقد ولا ينافيه وليس فيه مصلحة للعقد

[م -٤١٠] بعض الفقهاء يبحث هذا الشرط تحت مسمى (اشتراط البائع أو المشتري منفعة معينة، أو القيام بعمل معلوم في المعقود عليه) ولا مشاحة في الاصطلاح، ويمثل الفقهاء لهذه المسألة فيما لو باع رجل بيته واستثنى سكناه مدة معلومة، أو باع الدابة، واشترط ركوبها إلى مكان معين. وهذا الشرط فيه نفع للبائع.

وقد يكون النفع للمشتري كما لو اشترى حطبًا واشترط على البائع حمله إلى بيته، أو اشترط تكسيره، أو اشترى ثوبًا، واشترط المشتري على البائع خياطته.

وهذه الشروط ليس فيها مصلحة ترجع للعقد كالرهن والضمان والتأجيل، وإن كان فيه مصلحة للعاقد، وهذا بديهي، لأن أي شرط يضعه أحد العاقدين فلا بد فيه من مصلحة ما ترجع إليه، وإلا لما تكلف اشتراطه، المهم أن شرط حمل الحطب لا يرجع إلى عقد شراء الحطب بمصلحة، فهما عقدان مستقلان: عقد بيع، وعقد إجارة جمعا في عقد واحد، وكان عقد الإجارة مشروطًا في عقد البيع، فهذا الشرط هو ما سميناه: شرط لا يقتضيه العقد، ولا ينافيه، وليس فيه مصلحة للعقد.

وقد اختلف العلماء في صحة مثل هذا الشرط على قولين:

[القول الأول]

الشرط صحيح لازم، وهذا مذهب المالكية (١)،

---

(١) جاء في المدونة (٤/ ٢٢٠): «أرأيت الدار يشتريها الرجل، على أن للبائع سكناها سنة، أيجوز هذا في قول مالك. قال: قال مالك: ذلك جائز إذا اشترط البائع سكناها الأشهر أو السنة ليست ببعيدة، وكره ما يتباعد من ذلك قال مالك: وإن اشترط سكناها حياته، فلا خير فيه. قال: وقال مالك في الرجل يهلك وعليه دين يستغرق ماله، وله دار فيها امرأته ساكنة؟ قال: لا أرى به بأسا أن تباع، ويشترط الغرماء سكنى المرأة عدتها، فهذا يدلك على مسألتك». وانظر المنتقى للباجي (٤/ ٢١٢)، بداية المجتهد (١/ ٩٠١).