كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

القصد في العقد معتبر. - القول الأول - ج: 10 - ص: 378

فمن قال: العبرة في العقود بالمعاني نظر إلى أن الهبة بشرط ثواب معلوم قد قصد فيها المعاوضة، فتكون بمنزلة البيع، فيجوز للولي أن يهب مال الصبي بشرط الثواب، ويثبت في الهبة الخيار، وترد بالعيب، ويؤخذ الموهوب بالشفعة،

ومن قال: هي هبة لم يثبت فيها ما سبق، إذا عرف ذلك نأتي إلى مسألتنا، فقد اختلف العلماء في هبة الثواب هل تؤخذ بالشفعة على قولين.

[القول الأول]

يؤخذ الموهوب بالشفعة، وهو مذهب الجمهور، والقول القديم للشافعي (١).

لأن الهبة بشرط الثواب بمنزلة البيع، فهي قائمة على المعاوضة، إلا أن الحنفية - خلافًا لزفر - اشترطوا لثبوت الشفعة أن يتم التقابض بينهما.

[وجه قول الحنفية]

أن عقد الهبة بشرط العوض هبة ابتداء، معاوضة انتهاء، فلا يثبت الملك في كل واحد منهما قبل القبض، ولكل واحد منهما أن يرجع في سلعته ما لم يقبضا، وكذا إذا قبض أحدهما ولم يقبض الآخر حتى يتقابضا جميعًا، فإذا

---

(١) الجامع ا لصغير وشرحه النافع الكبير (ص: ٤٣٥)، المبسوط (١٢/ ٨٠) و (١٤/ ١٤١) البحر الرائق (٨/ ١٥٨)، حاشية ابن عابدين (٦/ ٢٣٦)، الهداية شرح البداية (٤/ ٣٦)، بدائع الصنائع (٥/ ١١) و (٦/ ١٣٢)، القوانين الفقهية (ص: ٢٤٢)، الخرشي (٧/ ١١٧)، الذخيرة (٦/ ٢٧١)، الأم (٤/ ٣)، الحاوي الكبير (٧/ ٢٣٢)، مغني المحتاج (٢/ ٤٠٥)، أسنى المطالب (٢/ ٣٦٧)، فتح العزيز بشرح الوجيز (١١/ ٤٢٦)، روضة الطالبين (٥/ ٧٧)، المغني (٥/ ١٨٢)، الإقناع في فقه الإمام أحمد (٣/ ٣٠)، الشرح الكبير لابن قدامة (٤/ ٤٦٤)، الكافي في فقه الإمام أحمد (٢/ ٤٦٨).