كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفرع الثاني انتهاء خيار الشرط باختيار الفسخ - مسألة لا يفتقر الفسخ إلى حضور صاحبه أو إذنه أو حكم قاض - ج: 6 - ص: 307

مسألة

في افتقار الفسخ إلى حضور صاحبه أو أذنه أو إلى حكم قاض

[م-٥١٢] اختلف الفقهاء في العاقد إذا كان له الخيار، واختار الفسخ، هل يشترط حضور صاحبه، أو إذنه أو حكم القاضي؟ على قولين:

[القول الأول]

ذهب الجمهور من المالكية (١)، والشافعية (٢)، والحنابلة (٣)، واختاره أبو يوسف من الحنفية (٤)، إلى أن فسخ العقد في مدة الخيار لا يتوقف على رضاء الآخر ولا على حضوره، ولا حكم قاض.

إلا أن المالكية قالوا: إن كان المبيع بيد البائع، والخيار له لم يحتج إن أراد الفسخ إلى الإشهاد، وإن أراد إمضاء البيع فليشهد.

وإن كان المبيع بيد المشتري، فأراد إمضاء البيع فلا يحتاج إلى الإشهاد، وإن

---

(١) المنتقى للباجي (٥/ ٥٩)، وقال في القوانين الفقهية (ص: ١٨٠): «ولا يتوقف الفسخ بالخيار على حضور الخصم، ولا قضاء القاضي، واشترط أبو حنيفة حضور الخصم».
(٢) قال الغزالي في الوسيط (٣/ ١١٠): «من أثره - يعني خيار الشرط- إفادة سلطة الفسخ دون حضور الخصم، وقضاء القاضي خلافًا لأبي حنيفة»، وانظر مغني المحتاج (٢/ ٤٨)، حواشي الشرواني (٤/ ٣٤٦) وقال الخوارزمي: يسن أن يشهد حتى لا يؤدي إلى النزاع.
(٣) الروض المربع (٢/ ٧٤)، الكافي (٢/ ٤٧)، المبدع (٤/ ٧٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٣٩)، كشاف القناع (٣/ ٢٠٥)، مطالب أولي النهى (٣/ ٣٩).
(٤) البحر الرائق (٦/ ١٨)، المبسوط (١٣/ ٤٤).