كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفرع الثاني إذا لم يف وعاد ذلك بالنفع على المعقود عليه - القول الثاني - ج: 5 - ص: 324

وهو مذهب الحنفية (١)،والراجح في مذهب الشافعية (٢)، ومذهب الحنابلة (٣).

وصرح الشافعية بأنه لا عبرة لغرض المشترط إذا كان العرف يعتبر فقد الشرط أعلى من وجوده.

[القول الثاني]

يلغى الشرط إلا أن يكون له غرض صحيح، كما لو اشترطها نصرانية ليزوجها

---

(١) قال في الهداية (٣/ ٤٨): «ولو كان لا يقتضيه العقد، ولا منفعة فيه لأحد لا يفسده، وهو الظاهر من المذهب ... ». وانظر تبيين الحقائق (٤/ ٥٧)، المبسوط (١٣/ ١٥)، البحر الرائق (٦/ ٩٣ - ٩٤)، بدائع الصنائع (٥/ ١٧٠).
(٢) الوسيط (٣/ ١١٩)، قال في حاشية الجمل (٣/ ٧٩): «لو شرطها ثيبًا، فبانت بكرًا، أو شرطه مسلمًا، فبان كافرًا، أو شرطه فحلًا فبان ممسوحًا، فلا خيار في الجميع، بخلاف عكسها؛ لغلو البكر، والممسوح، ورغبة الفريقين في الكافر».
قال في حاشية البجيرمي (٢/ ٢١٣): «رغبة المسلمين فيه (أي في الكافر) من جهة أنه يجوز لهم بيعه للمسلم والكافر، بخلاف ما إذا شرط كونه كافرًا، فبان مسلمًا، فله الخيار لعدم جواز بيعه للكافر، ففيه تضييق على المشتري، ثم رأيت في شرح الروض ثبوت الخيار إذا شرط إسلامه فبان كافرًا ... ».
وقال في نهاية المحتاج (٣/ ٤٦١): «وأما إذا أخلف إلى ما هو أعلى، كأن شرط ثيوبتها، فخرجت بكرًا، فلا خيار أصلًا، ولا خيار لفوات غرضه .... إذ العبرة في الأعلى، وضده بالعرف لا يغيره، ومن ثم قالوا: لو شرط كونه خصيًا، فبان فحلًا، تخير؛ لأنه يدخل على الحرم .. ». وانظر مغني المحتاج (٢/ ٣٥).
وقال في حاشية البجيرمي (٢/ ٢١٣): «ولا نظر إلى غرضه، لضعف آلته (ذكره) عن إزالة البكارة؛ لأن العبرة في الأعلى .... » وانظر المجموع (٩/ ٤٤٧).
وقال في حواشي الشرواني (٥/ ١٩): «لأن المدار على ما هو الأجود عرفًا».
(٣) شرح منتهى الإرادات (٢/ ٢٩)، مطالب أولي النهى (٣/ ٦٩)، وقال في الإنصاف (٤/ ٣٤١): «وإن شرطها ثيبًا كافرة، فبانت بكرًا مسلمة، فلا فسخ، وهذا المذهب، وعليه جماهير الأصحاب».