كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

دليل من قال: يصح العقد والشرط - الدليل الثالث - ج: 15 - ص: 88

وبين ضمان مال المضاربة، فالعارية ليست من عقود المعاوضات، والجهالة فيها مغتفرة، بينما التزام الضمان في مال المضاربة من عقود المعاوضات، وضمانه يحوله إلى قرض، فإن أخذ رب المال زيادة على رأس ماله كان قرضًا جر نفعًا، وذلك يوقع في صريح الربا.

[الدليل الثالث]

لم يثبت دليل من الكتاب أو من السنة على تحريم اشتراط الضمان في الأمانات، وإذا لم يثبت فإن التزام مثل هذا الشرط لا يكون حرامًا.

[ونوقش هذا]

بأنه قد نقل الإجماع على تحريم اشتراط الضمان في مال المضاربة، والإجماع دليل من أدلة الشرع، ولم نقف على قول فقهي يقول بجواز التزام الضمان في مال المضاربة كشرط في صلب العقد، بل صريح كلامهم أنه متى تضمن العقد شرطًا في ضمان رأس المال فإن العقد يفسد عند كل من المالكية والشافعية، أو يفسد الشرط وحده عند الحنفية والحنابلة، والخلاف الوارد فيه فيما لو تبرع العامل بالضمان بعد العقد والشروع في العمل، وهذا الخلاف لا يخرق الإجماع.

[الدليل الرابع]

قياس عامل المضاربة ـ خاصة عامل المضاربة المشترك كالمصارف الإسلامية ـ على الأجير المشترك، وقياسه من ناحيتين:

الأولى: أن المضارب المشترك (البنك) يأخذ الأموال من كافة الناس تمامًا كما يفعل الأجير المشترك.

الثاني: أن المالكية ذهبوا إلى أن الأصل في يد الأجير المشترك أنها يد