كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

تحرير محل الخلاف - القول الثاني مذهب الحنابلة، وفيه وجهان - ج: 2 - ص: 415

وقال النووي: «لا تدخل مسايل الماء في بيع الأرض، ولا يدخل فيه شربها .... إلا أن يقل بحقوقها» (١).

وجاء في الفتاوى الفقهية الكبرى للهيتمي: «لا يدخل في بيع الأرض مسيل الماء، ولا شربها: أي نصيبها من قناة، أو نهر مملوكين، ونبه السبكي، وتبعه الأذرعي وغيره، أن محل ذلك في المسيل، أو الشرب الخارج عن الأرض، بخلاف الداخل فيها، فإنه لا ريب في دخوله .. » (٢).

[القول الثاني مذهب الحنابلة، وفيه وجهان]

أحدهما: ثبوت حق الاختصاص من غير ملك، جزم به القاضي، وابن عقيل في إحياء الموات، والغصب، ودل عليه نصوص الإمام أحمد.

الثاني: ثبوت الملك، صرح به الأصحاب في الطرق خاصة، وجزم صاحب المغني في ثبوت ذلك في كل المرافق، وأخذه من نص الإمام أحمد، والخرقي على ملك حريم البئر (٣).

وقال ابن قدامة: «كل مملوك لا يجوز إحياء ما تعلق بمصالحه ; لقوله عليه السلام: (من أحيا أرضا ميتة في غير حق مسلم فهي له)، مفهومه أن ما تعلق به حق مسلم لا يملك بالإحياء ولأنه تابع للمملوك ولو جوزنا إحياءه لبطل الملك في العامر على أهله.

وذكر القاضي أن هذه المرافق لا يملكها المحيي بالإحياء لكن هو أحق بها من غيره; لأن الإحياء الذي هو سبب الملك لم يوجد فيها. وقال الشافعي:

---

(١) الروضة (٣/ ٥٤٦).
(٢) الفتاوى الفقهية الكبرى للهيتمي (٢/ ٢٥٨)، وانظر الأم (٣/ ٤٦)، حاشيتا قليوبي وعميرة (٢/ ٢٧٩)، تحفة المحتاج (٤/ ٤٣٩)، نهاية المحتاج (٤/ ١٢٠).
(٣) انظر الإنصاف (٥/ ٥٤).