كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفرع الأول الأخذ بالشفعة إذا كان الخيار للبائع أو لهما - ورد بعض الشافعية - ج: 10 - ص: 369

[ورد بعض الشافعية]

بأن الملك إذا تم العقد تبين أنه طرأ من حين العقد فظهر التعليل بعدم اللزوم له فائدة (١).

وجاء في قواعد ابن رجب: «فأما الأخذ بالشفعة فلا يثبت في مدة الخيار على الروايتين عند أكثر الأصحاب، ونص عليه أحمد في رواية حنبل.

فمن الأصحاب من علل بأن الملك لم يستقر بعد.

ومنهم من علل بأن الأخذ بالشفعة يسقط حق البائع من الخيار، فلذلك لم تجز المطالبة بها في مدته. وهو تعليل القاضي في خلافه، فعلى هذا لو كان الخيار للمشتري وحده لثبتت الشفعة. وذكر أبو الخطاب احتمالًا بثبوت الشفعة مطلقًا إذا قلنا بانتقال الملك إلى المشتري» (٢).

[الراجح]

الخلاف في المسألة راجع إلى الخلاف في ملك المبيع زمن الخيار:

فمن قال: إن الملك زمن الخيار للبائع أو قال: هو موقوف فلم يتجدد ملك للمشتري زمن الخيار حتى يقال بثبوت الشفعة.

ومن قال: إن الملك للمشتري وهو الصحيح اختلف في اشتراط أن يكون الملك لازمًا. ولا يوجد دليل على اشتراط أن يكون الملك لازمًا، والذي أميل إليه القول بثبوت الشفعة مع قيام الخيار؛ لأننا إذا قلنا: إن البيع بشرط الخيار ينعقد صحيحًا إلا أنه عقد جائز، وليس بلازم، والملك في زمن الخيار

---

(١) انظر تحفة المحتاج (٦/ ٦٠).
(٢) القواعد لابن رجب (ص:٣٧٩).