كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفرع الأول الأخذ بالشفعة إذا كان الخيار للبائع أو لهما - وجه القول بعدم ثبوت الشفعة - ج: 10 - ص: 368

المبيع عن ملكه، وبقاء ملك البائع يمنع وجوب الشفعة؛ لأن شرط ثبوتها خروج المبيع عن ملك البائع (١).

جاء في الفتاوى الهندية: «ومنها زوال ملك البائع عن المبيع، فإذا لم تزل فلا تجب الشفعة كما في البيع بشرط الخيار للبائع حتى لو أسقط خياره وجبت الشفعة ..... ولو كان الخيار لهما لا تجب الشفعة» (٢).

وجاء في المدونة: «الخيار إذا كان للبائع فهذا لا شك فيه أنه لا شفعة» (٣).

وقال النووي: «فإن باع بشرط الخيار لهما أو للبائع فلا شفعة ما دام الخيار باقيًا» (٤).

وانتقد بعض الشافعية التعليل بعدم اللزوم، وعللوا عدم ثبوت الشفعة في حال كان الخيار للبائع بعدم الملك الطارئ.

فقال: «ولا حاجة لقوله: لازمًا لثبوت الشفعة في مدة خيار المشتري، وعدم ثبوتها في مدة خيار البائع، أو خيارهما؛ لعدم الملك الطارئ لا لعدم اللزوم» (٥).

---

(١) الفتاوى الهندية (٥/ ١٦١)، المبسوط (١٣/ ٦٠)، بدائع الصنائع (٥/ ١٣)، اللباب في شرح الكتاب (١/ ١٩١)، البحر الرائق (٨/ ١٥٨)، المدونة (٥/ ٤٣٩)، التاج والإكليل (٥/ ٣٢٠)، الأم (٤/ ٤)، مختصر المزني (ص: ١٢٠)، روضة الطالبين (٥/ ٧٤)، الكافي في فقه الإمام أحمد (٢/ ٤٣٤)، الشرح الكبير (٥/ ٥٣٥).
(٢) الفتاوى الهندية (٥/ ١٦١).
(٣) المدونة الكبرى (٥/ ٤٣٩).
(٤) روضة الطالبين (٥/ ٧٤).
(٥) أسنى المطالب (٢/ ٣٦٥ - ٣٦٦).