كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفرع الأول: البناء والشجر - الراجح من الخلاف - ج: 2 - ص: 316

فيها بحكم العرف والعادة لا بحسب اللغة، وهذا حيث لا شرط ولا عادة بخلافه» (١).

وذكر الدسوقي في حاشيته أنه يتناولهما تناولًا شرعيًا، وإن لم يجر عرف بذلك التناول، ما لم يجر عرف بخلافه (٢).

ورأى بعضهم أن الشرع والعرف يقتضي دخولهما كما في منح الجليل (٣).

وقيدنا الشجر بالأخضر؛ لأن اليابس ليس متصلًا بالأرض على وجه الثبوت والدوام؛ ولأن الشجر اليابس أشرف على القطع، فشبهها بعضهم بالثمرة، والثمرة للبائع إلا بالشرط (٤).

وشبهها بعضهم بالحطب الموضوع على الأرض (٥).:

واستثنينا الشجر المجذوذ؛ لأن المجذوذ ليس متصلًا بالأرض، فهي تشبه المتاع المودع بالأرض (٦).

[الراجح من الخلاف]

إن كان هناك عرف عمل به، وإن لم يكن هناك عرف فإن الشجر والبناء يدخلان، وإن لم يتناولهما اسم الأرض، كما يدخل الأبواب والرفوف المثبتة في مسمى الدار، وإن لم يتناولهما الاسم، والله أعلم.

* * *

---

(١) الخرشي (٥/ ١٨٠ - ١٨١).
(٢) انظر حاشية الدسوقي (٣/ ١٧٠).
(٣) منح الجليل (٥/ ٢٨١).
(٤) انظر مغني المحتاج (٢/ ٨٥).
(٥) البحر الرائق (٥/ ٣١٨)، درر الحكام شرح مجلة الأحكام (١/ ١٨٠).
(٦) بدائع الصنائع (٥/ ١٦٤ - ١٦٥).