كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

المبحث الثاني في حكم اشتراط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه - الفرع الأول اشتراط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وفيه مصلحة للعقد - ج: 5 - ص: 251

الفرع الأول

اشتراط مالا يقتضيه العقد ولا ينافيه وفيه مصلحة للعقد

[م-٤٠١] اتفق الأئمة الأربعة على أن اشتراط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه، أنه شرط صحيح، لازم، تترتب عليه آثاره الشرعية، وحكي الإجماع على صحته، إلا أن الحنفية أجازوه من باب الاستحسان، وإن كان مقتضى القياس عندهم أنه لا يجوز:

قال في بدائع الصنائع: «وجملة الكلام في البيع بشرط إعطاء الرهن، أن الرهن لا يخلو: إما أن يكون معلومًا، أو مجهولًا، فإن كان معلومًا، فالبيع جائز استحسانًا، والقياس أن لا يجوز; لأن الشرط الذي يخالف مقتضى العقد مفسد في الأصل، وشرط الرهن والكفالة مما يخالف مقتضى العقد فكان مفسدًا، إلا أنا استحسنا الجواز; لأن هذا الشرط لو كان مخالفًا مقتضى العقد صورة، فهو موافق له معنى; لأن الرهن بالثمن شرع توثيقًا للثمن، وكذا الكفالة، فإن حق البائع يتأكد بالرهن والكفالة، فكان كل واحد منهما مقررًا لمقتضى العقد معنى، فأشبه اشتراط صفة الجودة للثمن، وأنه لا يوجب فساد العقد، فكذا هذا ... » (١).

وقال أيضًا: «وكذلك البيع بشرط إعطاء الكفيل، أن الكفيل إن كان حاضرًا في المجلس، وقبل، جاز البيع استحسانًا» (٢).

فجعل الجواز من قبيل الاستحسان، لا من قبيل القياس.

---

(١) بدائع الصنائع (٥/ ١٧١) ..
(٢) بدائع الصنائع (٥/ ١٧٢).