كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

المسألة الثالثة في الإيجاب والقبول عن طريق الإشارة - وللجواب على ذلك نقول - ج: 1 - ص: 353

والشافعية (١)، والحنابلة (٢).

وأما من اعتقل لسانه فهل يلحق بالأخرس،

فقيل: نعم، وهو مذهب الشافعية (٣)، وقول في مذهب الحنابلة (٤).

وقيل: لا يعتد بإشارته حتى يمتد به ذلك، ويقع اليأس من قدرته على الكلام، وهذا مذهب الحنفية (٥)، وقول عند الشافعية (٦).

وقيل: يجوز التعاقد بالإشارة مطلقًا، ولو من غير الأخرس إيجابًا وقبولًا إذا كانت مفهومة، وهذا مذهب المالكية (٧)،

---

(١) قال السيوطي في الأشباه والنظائر (ص: ٣١٢): «الإشارة من الأخرس معتبرة وقائمة مقام عبارة الناطق في جميع العقود كالبيع والإجارة والهبة والرهن والنكاح والرجعة والظهار، والحلول: كالطلاق والعتاق والإبراء وغيرهما ..... وأما القادر على النطق فإشارته لغو». البيان في مذهب الإمام الشافعي (٥/ ١٦)، والمجموع (٩/ ٢٠١)، إعانة الطالبين (٢/ ٣٥٦)، فتح الوهاب (١/ ٢٧١)، مغني المحتاج (٢/ ٥)، روضة الطالبين (٣/ ٣٤٣)، المنثور في القواعد (١/ ١٦٤)، تحفة المحتاج (٥/ ٣٦٥).
وقد سبق لنا أن الشافعية يقسمون إشارة الأخرس إلى صريح وكناية: فإن فهمها الفطن وغيره فصريحة، أو الفطن فقط فكناية.
(٢) قال ابن قدامة في المغني (٤/ ٧): «وإن خرس أحدهما قامت إشارته مقام لفظه». وانظر الروض المربع (٣/ ٦٨)، دليل الطالب (ص: ٢٢٤)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٣٢)، كشاف القناع (٥/ ٣٩)، مطالب أولى النهى (١/ ٧٨٩)، منار السبيل (٢/ ١٣٦).
(٣) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (٢/ ١٣٥ - ١٣٦).
(٤) الفروع (٤/ ٦٥٩)، المبدع (٦/ ٧).
(٥) حاشية ابن عابدين (٨/ ١١٦)، بدائع الصنائع (٥/ ١٣٥).
(٦) قال في حاشية الجمل (٤/ ٣٣٢): «ومنه - أي من الأخرس الأصلي - من اعتقل لسانه، ولم يرج برؤه، وأما من رجي برؤه بعد ثلاثة أيام فأكثر فلا يلحق به ... ».
(٧) الخرشي (٥/ ٥)، حاشية الدسوقي (٣/ ٣)، تبصرة الحكام (٢/ ٨٥)، التاج والإكليل (٥/ ٤٨)، مواهب الجليل (٣/ ٤٢٢)، الفواكه الدواني (٢/ ٧٣).

وقد اتفقت القوانين الواضعية مع القول المالكي،
ففي نظرية العقد للسنهوري (١/ ١٥٣): «ويكون التعبير الصريح بالإشارة كذلك، فإشارة الأخرس غير المبهمة تعبير صريح عن إرادته، وأية إشارة من غير الأخرس تواضعت الناس على أن لها معنى خاصًا تكون تعبيرًا صريحًا عن الإرادة، كهز الرأس عموديًا (دليل القبول) وهزه أفقيًا أو هز الكتف (دليل الرفض)». اهـ
وفي القانون المدني الأردني، المادة: ٩٣ مانصه: «التعبير عن الإرادة يكون باللفظ، وبالكتابة، وبالإشارة المعهودة عرفًا، ولو من غير الأخرس، وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي، وباتخاذ أي مسلك لا تدع ظروف الحال شكًا في دلالته على التراضي». اهـ وانظر المادة: ٩٣ سوري، ٩٠ ليبي، ٤ كويتي، ٦٠ مدني جزائري.