كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

المبحث الأول في تعريف العقد - الفرق بين التصرف والعقد - ج: 1 - ص: 53

فيرى بعض الباحثين أنه لا فرق بين العقد والتصرف إذا فسرنا العقد بمعناه العام (١).

ويرى آخرون: أن هناك فرقًا، وأن التصرف أعم من العقد؛ وذلك لأن الإقرار، والإنكار، والحلف، والقتل، وإتلاف مال الغير أشياء تدخل في معنى التصرف الاصطلاحي واللغوي، ولا تدخل في مسمى العقد حتى على معناه العام (٢).

فعليه يكون التصرف أعم من العقد مطلقًا حتى في حالة تفسير العقد بمعناه العام، فكل عقد تصرف، وليس كل تصرف عقدًا، وهذا ما يسمى بالعموم والخصوص المطلق بين الشيئين في علاقة أحدهما بالآخر، ونسبته إليه.

وقد قسم الشيخ مصطفى الزرقاء رحمه الله تعالى التصرف إلى نوعين:

تصرف فعلي: وهو ما كان قوامه فعلًا غير لساني، كإحراز المباحات.

وتصرف قولي: وهو نوعان:

عقدي (٣): وهو الذي يتكون من قولين من جانبين يرتبطان باتفاق، كالبيع، والإجارة، والشركة.

وغير عقدي: وهو نوعان:

(١) نوع يتضمن عزيمة على إنشاء حق، أو إسقاطه، كالوقف، والتنازل عن الحقوق، كالشفعة، ويسميه بعض الفقهاء عقدًا بالمعنى العام للعقد.

---

(١) أحكام المعاملات د كامل موسى (ص: ٥٧).
(٢) انظر التراضي في عقود المبادلات المالية د. السيد نشأت إبراهيم الدريني (ص: ٣٩).
(٣) حصر الشيخ رحمه الله تعالى العقد بالتصرف القولي، وفيه تأمل؛ لأن العقد يدخل فيه حتى التصرف الفعلي كما سيأتي في الكلام على بيع المعاطاة إن شاء الله تعالى.