كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الدليل الخامس - الاتجاه الأول - ج: 12 - ص: 503

الميت (١)، فإنه لو كان يستحق الرجوع لكانت ذمة الميت مشغولة بدينها كاشتغالها بدين المضمون له (٢).

وتفسير الضمان بأنه تبرع بأداء الدين غير صحيح، فإن جماهير العلماء يقولون بأن الكفيل إذا أدى الدين بأمر المكفول، أو أداه بنية الرجوع فإن له أن يرجع، ولا يعتبر بهذه الحال متبرعًا.

وقال النووي في الروضة: «لا يصح ضمان المحجور عليه لسفه وإن أذن الولي؛ لأنه تبرع، وتبرعه لا يصح بإذن الولي. كذا قال الإمام والغزالي: إن الضمان تبرع، وإنما يظهر هذا حيث لا رجوع، وأما حيث ثبت الرجوع فهو قرض محض» (٣).

وجاء في فتح العزيز: «واعلم أن القول بكون الضمان تبرعًا إنما يظهر حيث لا يثبت الرجوع، فأما حيث ثبت فهو إقراض، لا محض تبرع» (٤).

---

(١) رواه البخاري من حديث سلمة بن الأكوع (٢٢٩١).
(٢) قال السرخسي في المبسوط: «وكفالة الصبي التاجر بإذن أبيه، أو بغير إذنه بنفس أو مال باطلة؛ لأنه تبرع، ولا يملكه الصبي بغير إذن أبيه، ولا بإذنه كالهبة».
وجاء في المدونة: «الكفالة عند مالك من وجه الصدقة».
وقال الإمام الشافعي: «وإذا كفل العبد المأذون له في التجارة بكفالة، فالكفالة باطلة؛ لأن الكفالة استهلاك مال، لا كسب مال، فإذا كنا نمنعه أن يستهلك من ماله شيئًا قل أو كثر، فكذلك نمنعه أن يتكفل فيغرم من ماله شيئًا قل أو كثر».
وقال ابن حزم: «لا يرجع الضامن على المضمون عنه، أو على ورثته أبدًا بشيء مما ضمن عنه أصلًا .... إلا في وجه واحد، وهو أن يقول الذي عليه الحق: اضمن عني ما لهذا علي، فإذا أديت عني، فهو دين لك علي، فهنا يرجع عليه بما أدى عنه؛ لأنه استقرضه ما أدى عنه، فهو قرض صحيح».
(٣) روضة الطالبين (٤/ ٢٤١).
(٤) فتح العزيز (١٠/ ٢٦٠).