كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

التقسيم الثاني تقسيم العقود باعتبار الوصف الشرعي - الفرع الرابع يجب في الفاسد من العقود نظير ما يجب في الصحيح - ج: 1 - ص: 80

وقيل: يضمنه كما لو قبضه بعقد صحيح، وهو مذهب الجمهور (١)،

وقول في مذهب الحنفية (٢).

---

(١) ففي مذهب المالكية قال خليل في مختصره: «وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض»
قال الخرشي في شرحه لهذه العبارة (٥/ ٨٥): «يريد أن ضمان المبيع في البيع الفاسد لا ينتقل من ضمان البائع إلى المشتري إلا بقبضه قبضًا مستمرًا في العقد ... لأن المبتاع لم يقبضه إلا لحق نفسه على نحو ما يقبضه المالك، لا يوثقه كالرهان، ولا للانتفاع به مع بقاء عينه كالعواري .... وقيدنا القبض بالاستمرار لنحترز عما إذا اشترى سلعة شراء فاسدًا، فقبضها المشتري ثم ردها إلى البائع على وجه أمانة أو غير ذلك كما لو استثنى ركوب الدابة، فهلكت بيد البائع فإن ضمانها من البائع، وقبض المشتري لها كلا قبض؛ لأنه يقول: كان لي أن أردها عليك، وها هي في يدك».

وجاء في الفواكه الدواني (٢/ ٨٧): «كل بيع فاسد لفقد شرط، أو وجود مانع، فضمانه من البائع؛ لبقائه على ملكه حيث لم يقبضه المبتاع، فإن قبضه المبتاع قبضًا مستمرًا بعد بت البيع، فضمانه من المبتاع من يوم قبضه .... وإنما ضمنه بقبضه؛ لأنه قبضه على جهة التملك، لا على جهة الأمانة، فإن لم يقبضه فلا ضمان» وانظر مواهب الجليل (٤/ ٣٨٠)، التاج والإكليل (٦/ ٢٥٧ - ٢٥٨).
وفي مذهب الشافعية: جاء في الحاوي الكبير (١١/ ٤٢) «أصول الشرع مستقرة على أن أحكام العقود الفاسدة معتبرة بأحكامها في الصحة».
وفي كتاب المنثور في القواعد (٢/ ٨، ٩): «فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه» وانظر الأشباه والنظائر للسبكي (١/ ٣٠٧)، وللسيوطي (ص: ٤٧٤، ٤٧٥)، المجموع (٩/ ٣٣٨).
وفي كتب الحنابلة: جاء في كشاف القناع (٣/ ٢٦٨): «فاسد العقود كصحيحها في الضمان وعدمه».
وقال ابن قدامة في المغني (٥/ ٦٥): «القبض في العقد الفاسد، كالقبض في الصحيح، فما كان القبض في صحيحه مضمونًا، كان مضمونًا في فاسده».
وقال ابن رجب في قواعده: القاعدة (٦٧): «كل عقد يجب الضمان في صحيحه، يجب الضمان في فاسده، وكل عقد لا يجب الضمان في صحيحه، لا يجب الضمان في فاسده».
وفي مجلة الأحكام الشرعية، المادة (٣٢٦): «لا تصح التصرفات في المقبوض بعقد فاسد، وهو مضمون بزوائده، ومنافعه».
(٢) انظر النصوص المنقولة في القول الأول.