كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفرع الرابع اختلاف الفقهاء في مالية حقوق الارتفاق - المسألة الثانية: في حق المجرى - ج: 1 - ص: 228

إمرار النهر على أرضه، وقال: والله ليمرن به ولو على بطنك على وجه التحكم عليه فيما هو صلاح له في دينه ودنياه، وعلم أن محمد بن مسلمة لا يراجعه إذا عزم عليه في ذلك» (١).

القول الثاني:

ذهب الجمهور من المالكية (٢)، والشافعية (٣)، والحنابلة في المشهور (٤)، إلى جواز أخذ العوض عليها منفردة.

واشترط الشافعية فيما إذا كان العقد بيعًا معرفة أمرين:

أحدهما: معرفة موضع المجرى.

والثاني: معرفة الطول والعرض، والعمق.

ووافقهم الحنابلة إن كان ذلك بعوض مع بقاء ملك البائع؛ لأن العقد إجارة لبقاء ملك الرقبة لصاحب الأرض، أما لو كان البيع على موضع المجرى فلا يشترط معرفة العمق حينئذ؛ لأن من ملك الموضع كان له إلى تخوم الأرض، فلا حاجة لاشتراط معرفة ذلك.

واستدلوا على جواز المعاوضة عليه بأدلة منها:

---

(١) المنتقى (٧/ ٥).
(٢) التمهيد (١٠/ ٢٢٥)، والاستذكار (٢٢/ ٢٢٧)، المنتقى للباجي (٦/ ٤٧)، بداية المجتهد (٢/ ٢٣٦).
(٣) مغني المحتاج (٢/ ١٩١)، روضة الطالبين (٤/ ٢٢٢) المهذب (١/ ٣٤٢)، حلية العلماء (٥/ ١٥ - ١٦).
(٤) المبدع (٤/ ٢٩١)، الروض المربع (٢/ ٢٠٦)، الإنصاف (٥/ ٢٤٨)، كشاف القناع (٣/ ٤٠١)، مطالب أولي النهى (٣/ ٣٤٨).