كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

الفرع الأول اشتراط خيار الشرط قبل العقد - القول الثالث - ج: 6 - ص: 238

ومثله عند الشافعية، قال النووي في المجموع: «الشرط المقارن للعقد يلحقه فإن كان شرطًا صحيحًا لزم الوفاء به وإن كان فاسدًا أفسد العقد، وأما الشرط السابق فلا يلحق العقد ولا يؤثر فيه فلا يلزم الوفاء به ولا يفسد العقد به إن كان شرطًا فاسدًا؛ لأن ما قبل العقد لغو هكذا نص عليه، وقطع به الأصحاب» (١).

وقال ابن مفلح في المبدع: «الثاني: خيار الشرط، وهو أن يشترطاه في العقد، وظاهره لو اتفقا قبله لم يلزم الوفاء به» (٢).

وقال في مطالب أولي النهى: «خيار شرط: وهو أن يشترطاه في العقد، أو بعده زمن الخيارين» (٣).

ومفهومه أنه لو اشترطه قبل العقد لم يصح؛ لأنه لم يذكر إلا وقتين لصحة اشتراطه: اشتراطه في صلب العقد، أو بعده في زمن الخيارين، ولم يذكر اشتراط الخيار قبل العقد بما يفيد أنه لا يلزم لو اشترطه قبل العقد.

وقال المرداوي وهو يتكلم عن الشروط في البيع: «ومحل هذه الشروط أن تقع مقارنة للعقد» (٤).

وشرط الخيار هو شرط في البيع، لأنه لا يثبت إلا باشتراط المتعاقدين أو أحدهما.

وقال في مواهب الجليل: «إما أن يكون موجب الخيار مصاحبًا للعقد، أو متقدمًا عليه.

---

(١) المجموع (٩/ ٤٦١).
(٢) المبدع شرح المقنع (٤/ ٦٧).
(٣) مطالب أولي النهى (٣/ ٨٨).
(٤) الإنصاف (٤/ ٣٥٤).