كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة

المبحث الثالث الوديعة أمانة في يد المودع - الفرع الخامس في اشتراط الضمان على الوديع - ج: 19 - ص: 232

في ذلك خلاف بين العلماء على قولين:

القول الأول:

لا يصح اشتراط الضمان على الوديع، وبهذا قال الحنفية (١)، والمالكية في المشهور، والشافعية، والمشهور من مذهب الحنابلة، وقال به الثوري، وإسحاق، وغيرهم، على خلاف بينهم: هل يفسد العقد لبطلان الشرط أو يفسد الشرط وحده، ويصح العقد (٢).

قال ابن المنذر: «وإذا شرط المودع على المودَع أنه ضامن للوديعة فلا ضمان عليه، كذلك قال الثوري، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، ويشبه ذلك مذهب مالك .... » (٣).

وقد صاغ الفقهاء على اختلاف مذاهبهم قواعد وضوابط فقهية لبيان أن التزام الضمان لا يصح.

ففي مذهب الحنفية، قالوا: «اشتراط الضمان على الأمين باطل» (٤).

---

(١) يستثنى من هذه المسألة ما سبق بحثه في مسألة سابقة أن الوديعة إذا كان حفظها بأجر، وتلفت بما يمكن التحرز منه فإن الوديع ضامن، فإذا اشترط الضمان في هذه الحالة فإنه اشتراط لما يقتضيه العقد، وسبق بحث هذه المسألة.
(٢) حاشية ابن عابدين (٥/ ٦٦٣)، البحر الرائق (٧/ ٢٧٤)، غمز عيون البصائر (٣/ ١٣٣)، مجمع الضمانات (ص: ٦٨)، مجمع الأنهر (٢/ ٣٣٨)، الإشراف على مسائل الخلاف (٢/ ٤٢)، بداية المجتهد (٢/ ٢٣٣)، الذخيرة للقرافي (٩/ ١٣٨)، شرح الزرقاني على خليل (٦/ ١١٧)، الأم (٣/ ١٦٨)، الحاوي الكبير (٧/ ٤٥)، المهذب (١/ ٣٥٩)، المغني (٦/ ٣٠٠)، المبدع (٥/ ١٤٥).
(٣) الإشراف (٦/ ٣٤٧).
(٤) انظر المبسوط (١١/ ١٥٧)، غمز عيون البصائر (٣/ ١٣٣)، البحر الرائق (٧/ ٢٧٤)، مجمع الضمانات (ص: ٣٣).