كتاب كشاف القناع عن متن الإقناع - ط وزارة العدل

باب الهبة والعطية - الحكم لو وصى فيه بكتابة بمحاباة، والحكم إن أطلقها - ج: 10 - ص: 176

نفسها؛ لأنها عقد معاوضة كالبيع من الغير. قال الحارثي: ثم إن وُجِدت محاباة فالمُحاباة من الثلث. وقد ناقش شارحُ "المُنتهى" صاحبَ "الإنصاف"، وعارضه بكلام "المحرر"، و"الفروع" وذكر أنه لم يقف على كلام الحارثي، وقد ذكرتُه لك، فوقع الاشتباه على صاحب "الإنصاف" و"التنقيح" وتبعه مَن تبعه، والحقُّ أحق أن يُتبع.

(وكذا لو وَصَّى بكتابةٍ بمُحاباة) فتكون المُحاباة من رأس المال، وفيه ما تقدم.

(وإطلاقها يكون بقيمته) أي: لو وصَّى السيدُ أن يُكاتَب عبده وأطلق، بأن لم يقل: على كذا، كُوتب على قيمته؛ لأنه العدل.

(وفرَّع في "المستوعب" على العتق، فقال: وينفذ العتق في مرض الموت في الحال، ويُعتبر خروجه) أي: العتيق (من الثلث بعد الموت، لا حين العتق، فلو أعتق في مرضه) المَخوف (أَمَةً تخرج من الثلث حال العتق، لم يجز أن يتزوجها) لاحتمال ألا تخرج من الثلث عند الموت، فلا تعتق كلها (إلا أن يصحَّ) المريض (من مرضه) فيصح تزوجها (١)؛ لنفوذ العتق قطعًا (وإن وهبها) أي: وهب المريض أَمَةً (حَرُم على المُتَّهَب وطؤها حتى يبرأ الواهب، أو يموت) فتبين أنها خرجت من الثلث. وذكر القاضي في "خلافه": يجوز للمُتَّهَب وطؤها. أي: قبل البرء والموت، واستبعده الشيخ تقي الدين (٢)؛ لأنه يتوقف على إجازة الورثة، فكيف يجوز قبلها؟ وقد يقال: هو في الظاهر ملكه بالقبض، وموت الواهب وانتقال الحق إلى ورثته مظنون، فلا يمنع التصرُّف؛ قاله في القاعدة

---

(١) في "ح": "تزويجها".
(٢) الاختيارات الفقهية ص/ ٢٧٦ - ٢٧٧.