كتاب كشاف القناع عن متن الإقناع - ط وزارة العدل

باب - النكاح الفاسد لا بد فيه من طلاق أو فسخ حاكم - ج: 11 - ص: 512

المُسمَّى) لأن في بعض ألفاظ حديث عائشة: "ولها الذي أعطاها، بما أصاب منها" رواه أبو بكر البرقاني وأبو محمد الخلال بإسنادهما (١)، والخلوة كالوطء؛ ولأن النكاح مع فساده ينعقد، ويترتَّب عليه أكثر أحكام الصحيح، من وقوع الطلاق، ولزوم عدة الوفاة بعد الموت، ونحو ذلك، فلذلك لزم المُسمَّى فيه، كالصحيح (بخلاف البيع الفاسد، إذا تلف) المبيع (فإنه يُضمن) ضمان المتلف (بقيمته) أو مثله (لا) ضمان عقد (بثمنه) ذكر معناه في "الإنصاف".

قلت: قد يُشكِل عليه ما يأتي في الطلاق، من أن العتق يقع في البيع الفاسد، كالطلاق في النكاح الفاسد، إلا أن يقال: هذا حكم من أحكام البيع، وأكثرها منتفٍ، بخلاف النكاح.

(ولا يصح تزويج مَنْ نكاحُها فاسد قبل طلاق أو فسخ، فإن أبى الزوج الطلاق؛ فسخه) أي: النكاح الفاسد (حاكم) لأنه نكاح يسوغ فيه الاجتهاد، فاحتيج في التفريق إلى إيقاع فرقة، كالصحيح المختلف فيه؛ ولأن تزويجها من غير فرقة يُفضي إلى تسليط زوجين عليها، كل واحد يعتقد صحةَ نكاحِهِ، وفسادَ نكاحِ الآخر، ويفارق النكاح الباطل من هذين الوجهين، قال في "الشرح": فعلى هذا متى تزوَّجت بآخر قبل التفريق؛ لم يصح النكاح الثاني، ولم يجز تزويجها لثالثٍ، حتى يطلِّق الأوَّلان، أو يفسخ نكاحهما.

(ويجب مهر المِثْلِ للموطوءة بشُبهة) كمن وطئ امرأة ليست

---

(١) أورده الموفق في المغني (٩/ ٣٥٢) وقال: قال القاضي: حدثناه أبو بكر البرقاني، وأبو محمد الخلال بإسناديهما. وكتاباهما لم يُطبعا، وأخرجه - أيضًا - أبو نعيم (٦/ ٨٨)، وابن عساكر في تاريخه (٢٢/ ٣٧١ - ٣٧٢) وانظر (١١/ ٢٦٠) تعليق رقم (٣).