كتاب المغني لابن قدامة - ت التركي

٧٠١ - مسألة؛ قال: (فإن تلفت السلعة، أو كان عبدا فأعتقه المشترى، أو مات، بطل الخيار) - فصل - ج: 6 - ص: 28

فى هذا خِلافًا (٢٦)، فإن وَطِئَها فلا حَدَّ عليه؛ لأنَّ الحَدَّ يُدْرَأُ [بالشُّبْهةِ للمِلْكِ] (٢٧) فبِحَقِيقَتِه أوْلَى، ولا مَهْرَ لها؛ لأنَّها مَمْلُوكَتُه، وإن عَلِقَتْ منه، فالوَلَدُ حُرٌّ يَلْحَقُه نَسَبُه؛ لأنَّه من أمَتِه، ولا يَلْزَمُه قِيمَتُه، وتَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ له، وإن فَسَخَ البائِعُ البَيْعَ رَجَعَ بِقِيمَتِهَا؛ لأنَّه تَعَذَّرَ الفَسْخُ فيها، ولا يَرْجِعُ بِقِيمَةِ وَلَدِها؛ لأَنَّه حَدَثَ فى مِلْكِ المُشْتَرِى. وإن قُلْنا: إنَّ المِلْكَ لا يَنْتَقِلُ إلى المُشْتَرِى، فلا حَدَّ عليه أيضا؛ لأنَّ له فيها شُبْهَةً لِوُجُودِ سَبَبِ نَقْلِ المِلْكِ إليه، واخْتِلافِ أهْلِ العِلْمِ فى ثُبُوتِ المِلْكِ له، والحدُّ يُدْرَأُ بِالشُّبُهاتِ، وعليه المَهْرُ، وقِيمَةُ الوَلَدِ يكونُ حُكْمُها حُكْمَ نَمائِها، وإن عَلِمَ التَّحْرِيمَ، وأنَّ مِلْكَه غيرُ ثابِتٍ، فَوَلَدُهُ رَقِيقٌ. وأمَّا البائِعُ فلا يَحِلُّ له الوَطْءُ قبل فَسْخِ البَيْعِ. وقال بَعْضُ أصْحابِ الشَّافِعِىِّ: له وَطْؤُهَا؛ لأنَّ البَيْعَ يَنْفَسِخُ بِوَطْئِه، فإن كان المِلْكُ انتقَلَ رَجَعَتْ إليه، وإن لم يَكُنِ انتقَلَ انْقَطَعَ حَقُّ المُشْتَرِى منها (٢٨)، فيَكُونُ وَاطِئًا لِمَمْلُوكَتِه التى لا حَقَّ لغيرِه فيها. ولنا، أنَّ المِلْكَ انتقَلَ عنه فلم يَحِلَّ له وَطْؤُها؛ لِقَوْلِ اللهِ تعالى: {إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ (٦) فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ} (٢٩)، ولأنَّ ابْتِداءَ الوَطْءِ يَقَعُ فى غيرِ مِلْكِه، فيكونُ حَرَامًا. ولو انْفَسَخَ البَيْعُ قبل وَطْئِه، لم تَحِلَّ له (٣٠) حتى يَسْتَبْرِئَها، ولا يَلْزَمُه حَدٌّ. وبهذا قال أبو حنيفةَ، ومالِكٌ، والشَّافِعِىُّ، وقال بعضُ أصْحابِنا: إن عَلِمَ التَّحْرِيمَ، وأنَّ مِلْكَهُ قد زال، ولا يَنْفَسِخُ بِالْوَطْءِ، فعليه الحَدُّ. وذكر أنَّ أحْمدَ نَصَّ عليه؛ لأنَّ وَطْأَهُ لم يُصادِفْ مِلْكًا ولا شُبْهَةَ مِلْكٍ. ولنا، أنَّ مِلْكَهُ يَحْصُلُ بِابْتِداءِ وَطْئِهِ، فَيَحْصُلُ تَمامُ الوَطْءِ فى مِلْكِهِ، مع اخْتِلافِ العُلَماءِ فى كَوْنِ المِلْكِ له، وحِلِّ الوَطْءِ له، ولا يَجِبُ الحَدُّ

---

(٢٦) فى م: "اختلافا".
(٢٧) فى م: "بشبهه الملك".
(٢٨) سقط من: الأصل.
(٢٩) سورة المؤمنون ٦، ٧.
(٣٠) سقط من: الأصل.