الضياع أو التلف: كان مما يغاب عليه (أى يمكن إخفاؤه وكتمه) أولا. ويحلف إن كان منهما لقد ضاع وما فرطت. ولا يحلف غيره (أى غير المتهم) وقيل يحلف ما فرطت: أى يحلف على التفريط فقط.
ولا يحلف على الضياع، بل يصدق فيه من غير حلف عليه، لأن الضياع ناشئ عن تفريطه غالبا. فيكفى حلفه ما فرطت.
وفى المسألة قول ثالث وهو أنه يحلف على الضياع والتفريط (١)».
وأما المرهون فلا يكون مصمونا على المرتهن إلا إذا كذبه شهود فى دعواه أنه أبق.
فقد جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى عليه: «لو كان الرهن بيد المرتهن وهو مما لا يغاب عليه (أى لا يمكن إخفاؤه وكتمه) كدور وعبيد والحال أنه لم يحصل من المرتهن تعد فلا ضمان على المرتهن ولو اشترط الراهن على المرتهن ثبوت الضمان عليه، خلافا لا شهب الذى قال: أنه يعمل بالشرط، إلا أن يكذبه عدول. وحلف المرتهن فيما يغاب عليه وأولى فيما لا يغاب عليه - لأنه إذا حلف فيما يضمنه فأولى فيما لا يضمنه (٢)».
وأما المغصوب فان غاصبة يتعلق به الضمان من يوم استيلائه عليه والحيلولة بينه وبين مالكه. أما الضمان بالفعل فإنما يكون إذا حصل مفوت ولو بسماوى أو جناية غير الغاصب عليه، فقد جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى عليه: «وضمن الغاصب المميز بالاستيلاء على المغصوب عقارا أو غيره: أى تعلق الضمان بالغاصب بهذا الاستيلاء: أى الحيلولة بينه وبين مالكه، ولا يحصل الضمان بالفعل إلا إذا حصل مفوت ولو بسماوى أو جناية غيره (٣)»
وإباق العبد مفوت له (٤).
وأما الوصى فإنه أمين فى مال موليه فلا يضمن إلا بالتقصير أو التعدى (٥).
[الشافعية]
يرى الشافعية أن يد المستأجر على العين المستأجرة يد أمانة فلا يضمن إلا بالتقصير أو التعدى فقد جاء فى المنهاج وشرحه المغنى: «ويد المكترى على المستأجر من الدابة والثوب وغيرهما يد أمانة مدة الأجارة جزما، فلا يضمن ما تلف فيهما بلا تقصير، إذ لا يمكن استيفاء حقه إلا بوضع اليد عليها (٦)».
وهذا يقتضى أن العبد إذا أبق لا يكون مضمونا على المستأجر إلا إذا كان اباقه بتقصير من المستأجر أو بتعد عليه سبب هذا الإباق.
وكذلك المرتهن فإنه لا يضمن إذا تلف إلا بتقصير أو تعد كما فى المستأجر ولا يسقط من ديته شئ به فقد جاء فى المنهاج وشرحه المغنى: «وهو (أى المرهون) أمانة فى يد المرتهن، لخبر (الرهن من راهنه): أى من ضمان راهنه له غنمه وعليه غرمه. ثم قال: فلو شرط كونه مضمونا لم يصح الرهن، ولا يسقط بتلفه شئ من ديته (٧)»
وأما المغصوب إن أبق فإنه يكون مضمونا على الغاصب فقد جاء فى المنهاج وشرحه المغنى: (وعلى الغاصب الرد
(١) ج ٤ ص ٢٤ طبعة دار إحياء الكتب العربية.
(٢) ج ٣ ص ٢٥٥ الطبعة السابقة.
(٣) ج ٣ ص ٤٤٣ الطبعة السابقة.
(٤) ج ٣ ص ٤٤٧ الطبعة السابقة والمرجع السابق.
(٥) المرجع السابق ج ٤ ص ٤٥٤ الطبعة السابقة.
(٦) ج ٢ ص ٣٥١ طبعة مصطفى البابى الحلبى وأولاده.
(٧) ج ٢ ص ١٣٦، ١٣٧ الطبعة السابقة.