أو غيره لم يدخل ولدها فى الضمان ولا فى الاعارة بل يكون أمانة (١).
[مذهب الإمامية]
اذا اشترط ضمان المستعار فى عقد الاعارة فانه يكون مضمونا على المستعير عملا بالشرط، وسواء شرط المعير ضمان العين أم الاجزاء أم هما معا فيتبع شرطه.
ولو شرط سقوط الضمان فيما هو مضمون أصلا كالذهب والفضة صح الشرط، وسقط الضمان عملا بالشرط.
ولو شرط سقوط الضمان مع التعدى أو التفريط فى المستعار يحتمل صحة الشرط والعمل به لأنه فى قوة الاذن فى الاتلاف فلا يستعقب الضمان كما لو أمره بالقاء متاعه فى البحر ويحتمل عدم صحة الشرط، لأن التعدى والتفريط من أسباب الضمان فلا يعقل اسقاطه قبل وقوعه، لأنه كالبراءة مما لم يجب.
والأول هو الأقوى (٢).
[مذهب الإباضية]
المختار أن المستعير متى شرط على نفسه رد المستعار أو شرطه عليه المعير ضمنه أن تلف، وهذا هو الموافق للسنة من أن المؤمنين على شروطهم ومقابل المختار عدم ضمان المستعار ولو كان الضمان مشروطا بينهما أو شرط الرد بينهما بناء على أن أصل الاعارة عدم الضمان للمستعار وما أصله عدم الضمان لا يوجب اشتراط الضمان فيه ضمانه.
والأكثر على أنه اذا اشترط الضمان فى الاعارة للمستعار لزم المستعير ضمانه ان تلف.
وفى تلف المستعار فيما استعير له أو تلف بعضه فيما استعير له بدون تعد ولا تضييع ان شرط ضمانه به خلاف.
ولا ضمان ان لم يشترط (٣).
وان شرط المعير شيئا معينا ان لم يرد المستعير المستعار فله ذلك ولو كان أكثر من قيمته وقيل له قيمته فقط (٤).
[اشتراط العوض فى عقد الاعارة]
[مذهب الحنفية]
يشترط فى الاعارة خلوها عن شرط العوض وعدم ذكر البدل، لأنها تصير به اجاره.
ولو استعار أرضا ليبنى ويسكن واذا خرج فالبناء للمالك فللمالك أجرة مثلها مقدار السكنى والبناء للمستعير، لأن الاعارة تمليك بلا عوض وهنا قد جعل له عوضا
(١) التاج المذهب ج ٣ ص ٢٥٥ - ٢٥٦، البحر الزخار ج ٤ ص ١٢٧، الروض النضير ج ٣ ص ٣٧٨ الطبعة الاولى مطبعة السعادة سنة ١٣٤٨ هـ
(٢) الروضة البهية ج ١ ص ٣٩٠ - ٣٩١
(٣) شرح النيل ج ٦ ص ٧٦ - ٧٧
(٤) شرح النيل ج ٦ ص ٩٠
