كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

حكم استهلاك العين المستعارة - مذهب الشافعية - ج: 8 - ص: 133

[مذهب الشافعية]

جاء فى نهاية المحتاج ان العين المستعارة اذا تلفت أو تلف شئ من أجزائها ضمنها المستعير بدلا أو ارشا ولو لم يفرط‍ للخبر الصحيح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: على اليد ما أخذت حتى تؤديه (١)

والأصح أن المستعير لا يضمن ما يتلف من ثوب أو نحوه أو ينقص - كما فى المحرر - باستعمال مأذون فيه لحدوثه باذن المالك، فهو كما لو قال: اقتل عبدى.

ومقابل الأصح أنه يضمن مطلقا.

وهناك رأى ثالث - وهو من زيادة النووى أن المستعير يضمن المتلف - دون الناقص - اذ مقتضى الاعارة الرد ولم يوجد فى الأول (٢)

[مذهب الحنابلة]

جاء فى كشاف القناع أن العارية المقبوضة مضمونة، لقوله صلّى الله عليه وسلّم:

وعلى اليد ما أخذت حتى تؤديه، ولأنه أخذ ملك غيره لنفع نفسه منفردا بنفعه من غير استحقاق ولا اذن فى اتلاف فكان مضمونا كالغصب وهى مضمونة بقيمتها يوم التلف، لأنه حينئذ يتحقق فوات العارية فوجب اعتبار الضمان به ان كانت متقومة،

ولا فرق فى ذلك بين أن يتعدى فيها أو يفرط‍ فيها أولا.

ولو شرط‍ نفى ضمانها لم يسقط‍ الضمان لأن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره الشرط‍ كالمقبوض ببيع فالشرط‍ فاسد.

وان كانت العين المعارة مثلية وتلفت فضمانها بمثلها، لأنه أقرب اليها من القيمة.

وان تلفت أجزاء العارية باستعمالها بمعروف فلا ضمان أو تلفت العارية كلها باستعمالها بمعروف كخمل منشفة وطنفسة ونحوهما، لأن الأذن فى الاستعمال تضمن الأذن فى الاتلاف الحاصل به وما أذن فى اتلافه لا يضمن كالمنافع.

قال ابن نصر الله فعلى هذا لو تلفت بالانتفاع بالمعروف فلا ضمان.

وكذا لو تلفت العارية أو جزؤها بمرور الزمان فلا ضمان لأنه تلف بالامساك المأذون فيه فأشبه تلفه بالفعل المأذون فيه (٣).

[مذهب الظاهرية]

جاء فى المحلى أن العارية غير مضمونة ان تلفت من غير تعدى المستعير، وسواء ما غيب عليه من العوارى وما لم يغب عليه منها.

---

(١) نهاية المحتاج الى شرح المنهاج للرملى ج ٥ ص ١٢٤، ص ١٢٥ طبع شركة مطبعة ومكتبة الحلبى بمصر سنة ١٣٥٧ هـ‍ سنة ١٩٣٨ م.
(٢) المرجع السابق ج ٥ ص ١٢٦ الطبعة السابقة.
(٣) كشاف القناع عن متن الاقناع ج ٢ ص ٣٣٦، ص ٣٣٧ لابن ادريس الحنبلى وبهامشه شرح منتهى الارادات للشيخ البهوتى الطبعة الاولى طبع المطبعة العامرة الشرفية سنة ١٣١٩ هـ‍