المذكور فى الحديث يحتمل أن يكون ضمان رد العين فيحمل عليه (١).
[مذهب المالكية]
ان شرط المعير الضمان على المستعير فيما لا يغاب عليه - أى لا يمكن إخفاؤه - كالدواب ونحوها.
فقول مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل جملة من غير تفصيل، لأن عدم ضمانه بطريق الاصالة وحينئذ فلا ينتفع المعير بشرطه.
ولم يخالف فى هذا الا مطرف فانه قال: ان شرط المعير على المستعير ضمان ألمستعار لأمر خافه من طريق مخوفة أو نهر أو لصوص أو ما أشبه ذلك، فالشرط لازم ويلزم المستعير ضمانه ان تلف المستعار فى الأمر الذى خافه واشترط الضمان من أجله لأن المعير قصد الاحسان الى المستعير ان سلم المستعار، ورفع الضرر عن نفسه فيما له مندوحة عنه.
والمعتمد: أنه لا ضمان ولا عبرة بشرط المعير لذلك ولو لأمر خافه. وتنقلب الاعارة مع شرط الضمان أجارة فاسدة فكأن المعير قد أجرها بقيمتها المشروط دفعها عند الفوات، وهى مجهولة فكانت اجارة فاسدة. وحينئذ ففيها أجرة المثل ان أستوفى المنفعة وهلكت العين فى يده. ويجب فسخها قبل استيفاء المنفعة لفسادها.
اشتراط نفى الضمان
وأن شرط المستعير نفى الضمان عن نفسه فيما يغاب عليه - أى ما يمكن اخفاؤه - كالثياب والجواهر ففيه قولان:
الأول - يضمن ولا ينفعه الشرط، لأن الضمان عليه بطريق الاصالة وشرطه هذا يزيده تهمة، ولأنه من باب اسقاط الحق قبل وجوبه فلا يعتبر.
الثانى - لا يضمن وينفعه الشرط، لأنه معروف واحسان من وجهين: فالاعارة فى حد ذاتها معروف واسقاط الضمان فيها معروف آخر.
والقول الأول هو الأرجح (٢).
وعلى كلا القولين لا يفسد ذلك الشرط عقد الاعارة.
وقيل: يفسده ويكون للمعير أجرة ما أعاره (٣).
(١) تكملة حاشية ابن عابدين ج ٢ ص ٣٨٣ طبعة ثانية طبعة الحلبى سنة ١٣٨٦ هـ، الجوهرة ج ١ ص ٣٥١ طبعة أولى المطبعة الخيرية سنة ١٣٢٢ الفوائد السنية ج ٢ ص ٩٠ طبعة أولى المطبعة الاميرية ١٣٢٤، تبيين الحقائق، شرح كنز الدقائق ج ٥ ص ٨٥ طبعة أولى المطبعة الاميرية ١٣١٥ هـ
(٢) حاشية الرهونى على شرح الزرقانى وبهامشها حاشية كنون ج ٦ ص ١٩٩، ٢٠١، حاشية الدسوقى والشرح الكبير ج ٣ ص ٤٤١، شرح الخرشى ج ٦ ص ١٤٣
(٣) حاشية العدوى على شرح أبى الحسن ج ٢ ص ٢٤٠ والمراجع السابقة
