القطيع من الغنم على أنها مائة شاة بألف درهم.
أو ذكر لكل شاة فيها ثمنا على حدة بأن قال كل شاة بعشرة دراهم، لأن كل شاة أصل فى كونها معقودا عليها والزيادة لم تدخل تحت العقد، لأنه لا يقابلها ثمن فلم تكن مبيعة وهى مجهولة فكان الباقى مجهولا ضرورة بجهالة الزيادة فيصير بائعا مائة شاة من مائة شاة وواحدة فكان المبيع مجهولا، وجهالة المبيع تمنع صحة البيع سواء سمى له ثمنا ..
أو لم يسم. وإن وجده أقل مما سمى.
فإن كان لم يسم لكل واحدة منها ثمنا فالبيع فاسد، لأن الثمن مجهول لأنه يحتاج إلى طرح ثمن شاة واحدة من جملة الثمن المسمى وهو مجهول والتفاوت فاحش بين شاة وشاة فصار ثمن الباقى مجهولا ضرورة جهالة حصة الشاة الناقصة.
وإن سمى لكل واحدة منها ثمنا على حدة فالبيع جائز بحصة الباقى منها، لأن حصة الزائدة معلومة وحصة الباقى معلوم فالفساد من أين؟
ومن أصحابنا من قال هذا مذهبهما.
فأما عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى فالبيع فاسد فى الكل بناء على أن الصفقة عنده إذا أضيفت إلى ما يحتمل العقد وإلى ما لا يحتمله فالفساد يشيع فى الكل.
وأكثر أصحابنا على أن هذا بلا خلاف.
وهكذا ذكر فى الأصل ولم يذكر الخلاف وهو الصحيح، لأن العقد المضاف إلى موجود يجوز أن يفسد لمعنى يوجب الفساد ثم يتعدى الفساد إلى غيره وأما المعدوم فلا يحتمل العقد أصلا لأنه ليس بشئ فلا يوصف العقد المضاف إليه بالفساد ليتعدى إلى غيره بل لم تصح الإضافة إليه فيبقى مضافا إلى الموجود فيصح لكن للمشترى الخيار إن شاء أخذ الباقى بما سمى من الثمن وإن شاء ترك لتفرق الصفقة عليه وعلى هذا جميع العدديات المتفاوتة.
ولو قال بعت منك هذا القطيع من الغنم على أنها مائة كل شاتين بعشرين درهما فالبيع فاسد وإن وجده على ما سمى، لأن ثمن كل واحدة من الشاتين مجهول، لأنه لا يعرف حصة كل شاة منها من الثمن. إلا بعد ضم شاة أخرى إليها ولا يعلم أى شاة ضم إليها أجود منها كانت حصتها أقل لذلك فسد البيع.
[مذهب المالكية]
حكم إفراد جزء من المبيع عن البيع (١):
جاء فى التاج والإكليل أنه يجوز بيع شاة واستثناء أربعة أرطال منها لكن لا يجوز بيع رطل من شاة قبل سلخها.
لكن أجاز مالك هذه على وجه الاستثناء بشرط اليسارة وإلى هذا رجع مالك.
وما ذكره من التحديد بأربعة أرطال هو الذى فى أكثر روايات المدونة.
(١) كتاب مواهب الجليل لشرح مختصر سيدى أبى الضياء خليل وبهامشه التاج والأكليل لابى عبد الله بن محمد بن يوسف الشهير بالمواق ج ٤ ص ٢٨١، ٢٨٢، ٢٨٣، وما بعدها طبع مطبعة السعادة بمصر سنة ١٣٢٩ هـ الطبعة الأولى.
