يعتبر من الثلث، والاقوى يدفع الادنى، فقضيته أن يبطل العتق اصلا، الا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان، فيندفع من حيث المعنى بايجاب السعاية، ولان الدين أسبق، لانه لا مانع من الاستثناء، فيستند الى حالة الصحة، ولا يمكن اسناد العتق الى تلك الحالة، لان الدين يمنع العتق فى حالة المرض مجانا، فتجب السعاية.
[مذهب الإباضية]
قال الإباضية: ومن ترك عبدين ووارثين ولا مال له سوى العبدين فأقر أحد الوارثين أن مورثه أعتقهما (١) سعى كل للمقر بثلث نصيبه، وللآخر بنصف قيمته.
وقيل: يضمن له حصته ان شاء ويلحق هو العبدين بما استحق عليهما الآخر فيسعيان للمقر بثلثى قيمتهما ويضمن للوارث حصته كأنه نصف قيمتها وذلك فى المرض.
[المدبر اذا مات مولاه قبل أن يحصل على حريته]
[مذهب الحنفية]
اذا مات المولى عتق المدبر، لان التدبير وصية ونفاذها من الثلث (٢)، لما رواه نافع عن ابن عمر أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: (المدبر لا يباع، ولا يوهب ولا يورث، وهو حر من الثلث).
فلو لم يكن له مال غيره عتق ثلثه، ويسعى فى ثلثيه للورثة، ولو كان على المولى دين فى هذه الصورة يستغرق رقبة المدبر، يسعى فى كل قيمته لان الدين مقدم على الوراثة، فكيف بالوصية، ولا يمكن نقض العتق، فيرد قيمته.
ولو دبر الراهن العبد المرهون عند المرتهن: صح تدبيره بالاتفاق (٣)، فان كان معسرا: استسعى للمرتهن المدبر.
[مذهب الزيدية]
يصح التدبير مع وجود الوارث من الثلث، ولو كان مستغرقا بالدين (٤)، فيسعى لاهل الدين بقدر قيمته، وينفذ مع عدم الوارث من رأس المال.
واذا دبره اثنان ضمن أولهما عبارة نصيب شريكه ان كان موسرا.
وان صدر التدبير منهما معا فى وقت واحدا، أو التبس بعد أن علم، عتق بموت الاول. وسعى العبد لمن تأخر موته منهما وسواء أكان الميت موسرا أم معسرا.
[مذهب الإباضية]
ومن له عبدان وقد دبر أحدهما وحضره الموت فقال (٥): أحدهما حر، ولم يسمه، فهما حران يسعيان.
(١) شرح النيل ج ٦ ص ٣٣٩ وما بعدها.
(٢) فتح القدير ج ٣ ص ٤٣٧.
(٣) تكملة فتح القدير ج ٨ ص ٢٢٧.
(٤) التاج المذهب ج ٣ ص ٣٩٢، ٣٩٥.
(٥) شرح النيل ج ٦ ص ٣٢٩.
