الضمان كما لو غصب عبدا فأبق من يده حيث يضمن قيمته لمالكه .. والثانى لا يغرم لعمرو شيئا لأن الاقرار له صادف ملك الغير فلا يلزمه به شئ. كما لو قال: الدار التى بيد زيد ملك لعمرو حيث لا يلزمه بهذا الاقرار شئ لعمرو لأنه صادف ملك الغير … ولو قال:
هذه الدار غصبتها من زيد وهو غصبها من عمرو يجرى فيه الخلاف السابق اى فتسلم لزيد ويغرم قيمتها لعمرو على الاظهر. والثانى تسلم لزيد ولا يغرم شيئا لعمرو. والتوجيه كما سبق فيهما … ولو قال: هذه الدار غصبتها من زيد والملك فيها لعمرو سلمت لزيد لأنه اعترف له باليد ولا يغرم لعمرو شيئا لجواز كونها ملك عمرو وهى فى يد زيد باجارة أو وصية بمنافعها او نحو ذلك … ولو قال حق عين فى تركة مورثه: هذه لزيد بل لعمرو.
سلمت لزيد وفى غرمه القيمة لعمرو رأيان أوجههما القطع بعدم الغرم. والفرق كونه معذرا لعدم كمال اطلاعه على الواقع.
[الاستثناء]
ويصح الاستثناء فى الاقرار وغيره ككل انشاء واخبار لكثرة وروده فى الكتاب والسنة. وهو مأخوذ من الثنى بفتح وسكون وهو الرجوع .. ومنه - ثنى عنان دابته اذا رجع فهو بالاستثناء قد رجع عما اقتضاه لفظه. فالاستثناء فى اللغة الرجوع واسطلاحا: اخراج لما بعد الا واخواتها من حكم ما قبلها فى الايجاب وادخال له فى حكم ما قبلها فى النفى.
[شروط الاستثناء]
يشترط لصحة الاستثناء ما يأتى:
١ - ان يكون المستثنى متصلا بالمستثنى منه بحيث يعد كلاما واحدا عرفا فلا يضر الفصل اليسير بسكتة تنفس أو عى او بذكر او انقطاع صوت كما نص عليه فى الأم بخلاف الفصل بسكوت طويل وكلام اجنبى ولو يسيرا .. وفى الكافى: لو قال: له على ألف درهم الحمد لله الا مائة لزمه الألف ولو قال:
له على الف درهم استغفر الله الا مائة صح الاستثناء ولزمه تسعمائة وهذا هو المعتمد خلافا لابن المقزى لان قوله استغفر الله لاستدراك ما سبق منه … وشرط اتصال المستثنى بالمستثنى منه مجمع عليه .. وما حكى عن ابن عباس رضى الله عنهما من جواز الفصل على خلاف فى مدة الفصل - قيل لم يثبت عنه .. ولئن ثبت فهو مؤول.
٢ - ان ينوى الاستثناء قبل الفراغ من عبارة الاقرار كما فى نظيره من الطلاق - ولكونه رفعا لبعض ما شمله واخراجا له من الحكم احتاج الى نية ولو كان اخبارا. ولا يعد فيه خلافا للزركشى.
٣ - ألا يستغرق المستثنى المستثنى منه والا بطل الاستثناء كقوله: له على خمسة الا خمسة فأنه يكون باطلا بالاجماع الا من شذ لما فى ذلك من المناقضة الصريحة اذ هو رفع لما أثبته بصدر الكلام. ولهذا لم يخرجوه على الجمع بين ما يجوز وما لا يجوز لانتفاء المناقضة فى ذلك وهذا اذا اقتصر على قوله:
له على خمسة الا خمسة حيث يكون مستغرقاء قأن أتى باستثناء اقر بأقل من الاول - بأن قال: له على خمسة الا خمسة: لا ثلاثا فأنه يصح لأنه لا يكون مستغرقا حينئذ. اذ يكون قد استثنى من الخمسة خمسة: الا ثلاثة وخمسة الا ثلاثة اثنان. أو لأن الاستثناء من النفى