واذا شرط المستعير نفى ضمان ما يغاب عليه فهل يضمن المستعير أو لا يضمن؟ تردد فى النقل عن المتقدمين.
فقيل: يضمن، لأن الشرط يزيده تهمة، ولأنه من اسقاط الحق قبل وجوبه فلا يعتبر.
وقيل: لا يضمن، لأنه معروف من وجهين:
العارية معروف، واسقاط الضمان معروف آخر، ولأن المؤمن عند شرطه.
وعزا الرأى الأول (فى العتبية) لابن القاسم وأشهب.
وعزا اللخمى والمازرى الرأى الثانى لابن القاسم أيضا.
وعلى كلا القولين لا يفسد عقد العارية بذلك الشرط.
وقيل: ان شرط نفى الضمان اذا كان مما يغاب عليه يفسد العقد، ويكون للمعير أجرة ما أعاره.
أما اذا كان الشئ المعار مما لا يغاب عليه كالحيوان والعقار، فلا يضمنه المستعير ولو اشترط عليه المعير ذلك، لأن عدم ضمانه بطريق الأصالة، وحينئذ فلا ينتفع المعير بشرطه.
وانما جرى قول مرجح فى العمل بالشرط فيما يغاب، عليه دون غيره، لأن الشرط فى الأول من المعروف دون الثانى (١) (انظر مصطلح عارية).
[مذهب الشافعية]
القسم الأول: الشروط الصحيحة وهى:
النوع الأول: اشتراط صفة قائمة بمحل العقد وقت التعاقد، ومن أمثلتها:
١ - فى البيع: جاء فى مغنى المحتاج:
ولو شرط أن الأمة المبيعة بكر، أو صغيرة أو مسلمة فبان خلاف ذلك فله الرد، لخلف الشرط.
وكذا لو شرط كون الرقيق المبيع كاتبا أو خبازا أو نحو ذلك من الأوصاف المقصودة فبان خلافه، فانه يثبت له الخيار لفوات فضيلة ما شرطه.
ولو شرط أنها ثيب فخرجت بكرا، لم ترد، لأنها أكمل مما شرط.
وقيل: ترد لأنه قد يكون له فى ذلك غرض كضعف آلته أو كبر سنه وقد فات عليه.
ولو شرط أن الرقيق كافر، أو فحل، أو مختون، أو خصى، فخرج مسلما فى الأولى، أو خصيا فى الثانية، أو أقلف فى الثالثة، أو فحلا فى الرابعة، ثبت له الرد، لاختلاف الأغراض بذلك، اذ فى الكافر مثلا فوات كثرة الراغبين، اذ يشتريه الكافر والمسلم بخلاف المسلم والخصى ..
فلو شرط كونه أقلف، فبان مختونا، لم يثبت له الرد، اذ لم يفت بذلك غرض
(١) الشرح الكبير ج ٣ ص ٤٣٦.
