قول المستعير برده الا ببينة تشهد له برد المستعار للمعير (١).
(ط) أما اذا أدعى المستعير رد المستعار الذى يمكن اخفاؤه وتغييبه والمضمون فى يده فانه لا يصدق فى ذلك (٢). ويكون القول قول المعير مع اليمين سواء أخذه ببينة أو بغير بينة (٣).
(ى) وان زعم شخص أنه مرسل من زيد لاستعارة نحو حلى مثلا له من بكر فدفع له بكر ما طلب فأخذه وادعى أنه تلف منه ضمنه مرسله وهو زيد ان صدقه فى ارساله ويبرأ الرسول.
وان لم يصدقه أنه أرسله لاستعارة ما ذكر فان المرسل يحلف ويبرأ، ثم يحلف الرسول لقد أرسلنى وأنه تلف بلا تفريط منى، ويبرأ ويكون المستعار هدرا أى لا ضمان على واحد منهما.
وقيل: ان الرسول يضمن ولا يحلف الا كبينة تشهد له وأنه أرسله فلان. وهو الراجح فالضمان حينئذ على من أرسله.
أما لو كان المستعار مما لا يضمن كدابة فلا ضمان على أحد الا اذا تعدى. فان اعترف الرسول بالتعدى وأنه لم يرسله أحد وتلف منه ضمن أن كان حرا رشيدا. بخلاف الصبى والسفيه فلا يضمنان لتفريط المعير بالدفع لهما مع عدم أختبار حالهما (٤).
[مذهب الشافعية]
لو اختلف المعير والمستعير فى رد المستعار فالقول قول المعير بيمينه، لأن الأصل عدم الرد مع أن المستعير قبض العين لمحض نفع نفسه (٥).
(ب) ولو اختلفا فقال مالك الدابة مثلا:
آجرتكها، وقال المتصرف فيها أعرتنيها، صدق المتصرف بيمينه ان لم تمض مدة لها أجرة ولم تتلف العين المستعارة، لأنه لم يتلف شيئا حتى تجعله مدعيا لسقوط بدله، وبحلف ما آجرتنى لتسقط عنه الأجرة ويرد العين لمالكها. فان نكل حلف المالك يمين الرد واستحق الأجرة فان مضت مدة لها أجرة صدق المالك بيمينه، لأنه انما يأذن فى الانتفاع بمقابل غالبا، والمتصرف فوت منفعة مال غيره وطلب اسقاط الضمان عن نفسه فلم يصدق.
ويحلف المالك: ما أعرتك بل آجرتك، ليستحق الأجرة ولا يكفى الاقتصار على نفى الاعارة لأنه لم ينكر أصل الاذن حتى يتوصل الى اثبات المال بنفى الاذن فاذا اعترف بأصل الاذن فانما يثبت المال بطريق الاجارة، فان نكل المالك عن اليمين لم يحلف المتصرف، لأنه لا يدعى الا الاعارة وهى لا تلزم ولا يستحق بها شيئا فان كانت العين تالفه - فى هذه
(١) الشرح الصغير ج ٢ ص ٢٢٨ - ٢٢٩
(٢) الخرشى ج ٦ ص ١٤٨ - ١٤٩
(٣) الحطاب ج ٥ ص ٢٧٢
(٤) الخرشى ج ٦ ص ١٤٨ - ١٤٩
(٥) مغنى المحتاج ج ٢ ص ٢٤٧ المطبعة اليمنية سنة ١٣٠٨
