كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

حكم الاشارة فى الدعوى - مذهب الشافعية - ج: 10 - ص: 59

الدعوى من المدعى ولا شهادة شهوده الا بعد احضار ما وقع فيه يشير اليه المدعى والشهود لتنقطع الشركة بين المدعى وغيره.

قال شمس الأئمة السرخسى: ومن المنقولات ما لا يمكن احضاره عند القاضى كالصبرة من الطعام والقطيع من الغنم فالقاضى بالخيار ان شاء حضر ذلك الموضع لو تيسر له ذلك وان كان لا يتهيأ له الحضور وكان مأذونا بالاستخلاف يبعث خليفته الى ذلك الموضع.

وهو نظير ما اذا كان القاضى فى داره ووقعت الدعوى فى جمل ولا يسع باب داره فانه يخرج الى باب داره أو يأمر نائبه حتى يخرج ليشير اليه الشهود بحضرته.

هذا ويتعلق بالدعوى وجوب احضار العين المدعاة الى مجلس القاضى على المدعى عليه اذا كانت منقولة قائمة فى يده حتى يشير المدعى أو الشهود اليها أو يشير اليها المدعى عليه عند الاستحلاف.

ولو وقعت الدعوى فى غير محدود لم تصح الدعوى حتى يحضر الحاكم عند الأرض فيسمع الدعوى على عينها ويشير الشهود اليها بالشهادة.

هذا واذا كان المدعى دينا لا عينا لا يشترط‍ فيه الاحضار الى مجلس القاضى كما يشترط‍ فى العين القائمة لأن الاحضار انما اشترط‍ ثمة ليمتاز المدعى من غيره بالاشارة التى عند الدعوى والشهادة وعند استحلاف المدعى عليه لأن العين قد تشترك مع عين أخرى فى الوصف والحلية فلا ينقطع الشك ما لم تكن الاشارة اليها فى الحضور.

والدين لا يمكن اعلامه بالاشارة اليه فلا يلزم احضاره بل اكتفى فيه بيان الجنس والقدر والوصف بخلاف ما اذا كانت العين مستهلكة حيث تقبل الشهادة عليه من غير اشارة لأن الدعوى فى قيمتها لم تكن من ذوات الأمثال وفى مثلها ان كانت من ذوات الأمثال والمثل والقيمة دين فى الذمة والشهادة على الديون تقبل بلا اشارة اليها بل لا بد من بيان الجنس والقدر (١).

[مذهب الشافعية]

جاء فى مغنى المحتاج: أن المدعى عليه اذا أصر على السكوت عن جواب الدعوى لغير دهشة أو غباوة جعل حكمه كمنكر للمدعى به ناكل عن اليمين، وحينئذ فترد اليمين على المدعى بعد أن يقول له القاضى أجب عن دعواه والا جعلتك ناكلا فان كان سكوته لنحو دهشة أو غباوة شرح له ثم حكم بعد ذلك عليه.

وسكوت الأخرس عن الاشارة المفهمة الجواب كسكوت الناطق.

---

(١) تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق ج ٤ ص ٢٩١ وما بعدها الى ص ٢٩٣ للامام فخر الدين عثمان بن على الزيلعى الطبعة الاولى طبع المطبعة الاميرية ببولاق مصر سنة ١٣١٤ هـ‍.