(و) واذا ادعى المستعير رد العين المستعارة للمعير قبل قوله فى هذا مع يمينه لأن المعير يدعى أمرا عارضا وهو الضمان على الأمين والمستعير مستصحب لحال الأمانة فكان متمسكا بالأصل فكان القول قوله مع اليمين (١).
(ز) واذا جهز ابنته بما يجهز به مثلها ثم قال: كنت أعرتها الامتعة فان كان العرف شائعا بين الناس أن الاب يدفع ذلك الجهاز ملكا لا اعارة لا يقبل قوله انه اعارة لأن الظاهر يكذبه.
وان لم يكن العرف كذلك أو تارة وتارة فالقول قوله.
ولو كان الجهاز أكثر مما يجهز به مثلها فان القول له فى أنه اعارة اتفاقا. والأم وولى الصغيرة كالأب فى كل ما ذكره (٢).
[مذهب المالكية]
ان ادعى الآخذ الاعارة وادعى المالك الاجارة فالقول قول المالك بيمينه الا أن يكون مثله لا يؤجر الدواب مثلا لشرفه وعلو مقامه فان القول حينئذ قول المستعير بيمين، فان نكل فالقول قول المالك بيمين ويأخذ منه الأجرة التى زعم أنه آجرها به، فان نكل أخذ أجرة مثلها الى الموضع الذى ركبها اليه. ومثل هذا التفصيل فيما اذا أسكنه معه فى دار سكناه.
وأما ان أسكنه بغيرها فالقول قول مالك الدار أنه آجرها، ولا يراعى كون مثله ذا قدر ورفعه أم لا. ومثل دار سكناه فى التفصيل المذكور الثياب والآنية.
(ب) وان أدعى المالك الاعارة والآخر يدعى شراء العين منه فالقول للمالك لأن القول قول من ادعى عدم البيع، لأن الشئ لا يخرج عن ملك صاحبه بلا بينة.
(ج) وكذلك القول قول المعير بيمينه فى زائد المسافة اذا اختلفا فيه فقال المعير.
أعرتك منافع دابتى من مصر لغزة وقال المستعير: بل الى دمشق فالقول للمعير اذا كان تنازعهما قبل أن يزيد المستعير شيئا على ما ادعاه المعير بأن تنازعا فى غزة.
وان كان تنازعهما قبل أن يحصل ركوب أصلا أو فى أثناء المسافة التى ادعاها المعير خير المستعير بين الركوب الى المحل الذى حلف عليه المعير، وبين أن يترك. فان خيف من المستعير أن يتعدى الموضع الذى حلف عليه المعير توثق منه المعير قبل أن يسلمها اليه، لئلا يركب ما ادعاه.
وان كان تنازعهما بعد أن ركب المستعير المسافة التى فوق دعوى المعير كلا أو بعضا فالقول قول المستعير بيمينه بالنسبة لنفى الضمان ان تلفت الدابة فيها، وينفى الأجرة مطلقا سواء كان تنازعهما بعد وصول دمشق أو قبله الا أنه اذا كان التنازع قبل وصولها فلا يقبل قول المستعير لما بقى من المسافة، وهذا ان أشبه قوله عرف الناس فى ذلك وحلف. فان لم يشبه قوله ذلك أو نكل عن
(١) حاشية بن عابدين ج ٤ ص ٥٢٨، ٥٢٩، والبدايع ج ٦ ص ٢١١
(٢) نفس المرجع السابق
