كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

اشتراط‍ ضمان المستعار او عدم ضمانه فى عقد الاعارة - مذهب الشافعية - ج: 16 - ص: 47

[مذهب الشافعية]

اشتراط‍ كون المستعار أمانة فى يد المستعير لغو.

فلو أعاره بشرط‍ أن يكون أمانة لغا الشرط‍ وكان المستعار مضمونا ومقتضى كلام الاسنوى صحة العقد والمعتمد أنه شرط‍ مفسد للعقد فيضمن المستعير الأجرة لمثل المستعار ويأثم باستعماله أما ان اشترطا أن لا ضمان فالشرط‍ فاسد غير مفسد للعقد ولو أعار عينا بشرط‍ ضمانها عند تلفها بقدر معين من المال، قال المتولى: العقد صحيح وفسد الشرط‍ والمعتمد هو فساد العقد أيضا (١).

[مذهب الحنابلة]

ان شرط‍ المستعير عدم ضمان المستعار وقبله المعير لم يسقط‍ الضمان ويلغو الشرط‍ لأن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره شرط‍ خلافه ويلغو لمنافاته مقتضى العقد، وهذا بخلاف ما اذا اذن له فى اتلافه لأن الاتلاف فعل يصح الاذن فيه ويسقط‍ الضمان معه.

أما اسقاط‍ الضمان هنا فنفى للحكم مع وجود سببه وليس ذلك للمالك ولا يملك الاذن فيه. وقال أبو حفص العكبرى: يعمل بالشرط‍ ويسقط‍ الضمان.

قال أبو الخطاب: وروى عن أحمد ما يشير الى هذا لأن المعير لو اذن للمستعير فى اتلاف المستعار لم يلزمه ضمانه فكذلك اذا أسقط‍ ضمانه عنه (٢).

[مذهب الظاهرية]

اشتراط‍ (٣) ضمان المستعار على المستعير باطل لأنه شرط‍ ليس فى كتاب الله عز وجل فهو باطل.

[مذهب الزيدية]

اذا شرط‍ ضمان المستعار فى الاعارة صح الشرط‍ ولزم المستعير ضمانه ان تلف، لقوله صلّى الله عليه وسلّم: «بل عارية مضمونة» فى حديث صفوان السابق. هذا هو مذهب العترة ومن معهم وسواء كان الشارط‍ للضمان المعير أو المستعير وسواء علم المستعير باشتراط‍ الضمان عليه أو جهله فلا يسقط‍ الضمان عنه وصورة جهله به أن يرسل رسولا يستعير له شيئا فيستعيره له ويشرط‍ عليه المعير الضمان فيضمن من أرسله سواء أداه اليه أم لم يؤده، وسواء أخبره بشرط‍ الضمان أم لم يخبره لأن قبض الرسول كاف.

ومثل اشتراط‍ الضمان صراحة فى هذا ما اذا كان الضمان مشروطا ضمنا نحو أن يستعير عينا ليرهنها ويضمنه أن تلف بأوفر قيمة وصل اليها من يوم القبض الا ان قارن التلف التضمين فمن يوم التضمين واذا ولدت العين المستعارة وان كانت مضمنة بالشرط‍

---

(١) أسنى المطالب ج ٢ ص ١٢٨، نهاية المحتاج ج ٥ ص ١٢٥، حاشية القليوبى على الشرح المحلى ج ٣ ص ٢٠
(٢) كشاف القناع ج ٢ ص ٣٢٣، ٣٣٦ والمغنى والشرح الكبير ج ٥ ص ٣٥٦، ٣٦٦
(٣) المحلى ج ٩ ص ١٧٠