كتاب موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي

حكم استهلاك العين الموصى بها - مذهب الظاهرية - ج: 8 - ص: 170

وانما وجب له قيمتها باتلافها قبل دخولها فى ملكه بالقبول اذا قبلها بعد ذلك لثبوت حق التملك له فيها بموت الموصى.

ولا يعترض على هذا بأن الوارث لا يصح اعتاقه فكان لازما ان لا يصح استيلاده، لأن الاستيلاد أقوى، ولذلك صح الاستيلاد من المجنون والشريك المعسر وان لم يصح اعتاقهما.

وان وطئ الأمة الموصى له بها بعد موت الموصى كان ذلك قبولا، لأنه انما يباح فى الملك فتعاطيه دليل اختيار الملك كالهبة فيثبت له الملك به (١).

وان باع الموصى ما أوصى به أو وهبه أو تصدق به فرجوع منه فى وصيته، لأنه ازالة ملك وهو ينافى الوصية، وكذا لو رهنه أو أكله أو أطعمه أو أتلفه أو أوجبه فى بيع أو هبة ولم يقبل المبتاع أو المتهب فيهما فرجوع.

ومثله ما اذا عرضه الموصى لبيع أو رهن أو وصى ببيعه أو وصى بعتقه أو هبته أو أصدقه لامرأة نكحها لنفسه أو لغيره أو جعله عوضا فى خلع أو صلح أو جعالة أو عتق ونحوها أو جعله أجرة

فى اجارة فرجوع لما فيه من ازالة ملكه عنه.

وكذلك اذا كان الموصى به قطنا فحشى به فراشا أو كان مسامير فسمر بها بابا أو كاتب العبد الموصى به أو دبره أو خلطه بغيره على وجه لا يتميز كزيت بزيت أو شيرج أو كان الموصى به صبرة فخلطها بغيرها على وجه لا تتميز فرجوع كذلك (٢).

[مذهب الظاهرية]

جاء فى المحلى أنه يصح للموصى أن يستهلك الموصى به أو بعضه بالبيع أو بالهبة كما يصح له أن يستهلكه بالأكل واذا كان الموصى به لا ينفذ لمن أوصى له بها أو فيما أوصى به ساعة موت الموصى مثل أن يوصى بنفقة على انسان مدة مسماة أو بعتق عبد بعد أن يخدم فلانا مدة مسماة قلت أو كثرت أو بحمل بستانه فى المستأنف أو بغلة داره وما أشبه ذلك، فهذا كله باطل لا ينفذ منه شئ (٣).

[مذهب الزيدية]

جاء فى التاج المذهب: أنه اذا أوصى بمعين - نحو شاتى الفلانية، أو فرسى الفلانى - فهو لعينه ان بقيت، ولم تكن قد تلفت بأى وجه، فان تلفت قبل موت الموصى فبفعله أو أمره يكون رجوعا،

---

(١) كشاف القناع عن متن الاقناع ج ٢ ص ٥٠٣، ٥٠٤.
(٢) المرجع السابق ج ٢ ص ٥٠٥.
(٣) المحلى لابن حزم ج ٩ ص ٣٢٢، ٣٢٣.