كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

الاشتباه فى الدعوى وما يتعلق بها - حكم الاشتباه فى القضاء - ج: 10 - ص: 343

أنه ان ادعى حران ما بأيديهما ولم يبين كل منهما أنه له حلف كل للآخر أنه له لأن كلا منهما منكر واليمين على من أنكر وقسماه بينهما

فمن نكل أى تولى عن اليمين وتركها دفع عن الشئ وأعطى من حلف.

وذكر قومنا انه صلّى الله عليه وسلم عرض على قوم اليمين فأسرعوا، فأمر أن يسهم بينهم فيها ايهم يحلف.

وان صورة الاشتراك فى اليمن أن يتنازع اثنان شيئا ليس فى يد احدهما، ولا بينة لاحدهما، بأن التبس الامر فيقرع بينهما.

فمن خرجت له القرعة حلف واستحقه

ويؤيد ذلك ما روى من طريق أبى رافع عن أبى هريرة رضى الله عنه أن رجلين اختصما فى متاع، ولا بينة لواحد منهما، فقال صلّى الله عليه وسلم: استهما على اليمين ما كان احبا ذلك أو كرها.

وسواء فى ذلك العروض والاصول كما هو ظاهر المصنف والعاصمى.

وقيل: ذلك فيما يخشى فساده، كالحيوان والرقيق والطعام.

واما ما لا يخشى فساده كالدور فانه يترك حتى يأتى احدهما بأعدل مما يأتى به صاحبه الا أن طال الزمان ولم يأتيا بشئ فأنه يقسم لان تركه ضرر

وفى موضع (١) آخر وان التبس المدعى بالمدعى عليه بأن قال كل منهما امام الحاكم: أنا المدعى، والحال انه لا بيان لاحدهما امرهما بالارتفاع عنه، حتى يأتى احدهما بطلب الخصومة فهو المدعى.

وقيل: اذا لم يعرف المدعى اقرع بينهما.

وقيل: يبدأ بأيهما شاء.

أما اذا تزاحمت الخصوم فالسابق فالسابق الا المسافر وما يخاف فوته.

اما ان لم يعرف السابق ولا بيان عليه اقرع بينهم.

وينبغى للحاكم أن يوكل من يعرف الاول، واليه ذهب العاصمى.

[حكم الاشتباه فى القضاء]

[مذهب الحنفية]

جاء فى بدائع الصنائع (٢): أنه اذا كان القاضى من اهل الاجتهاد واشكل عليه حكم الحادثة، استعمل رأيه فى ذلك وعمل به.

---

(١) كتاب شرح النيل وشفاء العليل لأطفيش ج ٦ ص ٥٨٤ الطبعة السابقة.
(٢) بدائع الصنائع فى ترتيب الشرائع للكاسانى ج ٧ ص ٥ الطبعة السابقة.